Sentencia Civil Nº 362/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 134/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00362/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33076 41 1 2010 0110242

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0001155 /2010

RECURRENTE : Noemi

Procurador/a : MARIA DEL PILAR CANCIO SÁNCHEZ

Letrado/a : MARIA GARCIA DIAZ

RECURRIDO/A : Ezequiel

Procurador/a : ANA MARIA CASES GARCIA

Letrado/a : ANTONIO SUAREZ CUEVA

SENTENCIA NÚM. 362/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En GIJÓN, a dieciocho de Julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de JUICIO VERBAL nº 1155/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 134/2011, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Noemi , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL PILAR CANCIO SÁNCHEZ, asistido por el Letrado DOÑA MARIA GARCIA DIAZ, y como parte apelada, DON Ezequiel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARIA CASES GARCIA, asistido por el Letrado D. ANTONIO SUAREZ CUEVA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villaviciosa dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de Octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Cancio Sánchez, en nombre y representación de Noemi , contra Ezequiel , con imposición de costas a la actora."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Noemi se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 22 de Junio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la demandante, Dª Noemi , contra la Sentencia que, en primera instancia, desestima la demanda que interpuso contra D. Ezequiel , en ejercicio de acción para la tutela sumaria de la posesión, por la que, estimando que el demandado está levantando una cerca divisoria ocupando terreno que la actora entiende que pertenece a la finca de su propiedad que describe en el hecho primero de la demanda, solicitaba que se dictase Sentencia declarando que la actora debe ser mantenida en la posesión de la total superficie de la finca objeto del proceso, y se requiriese al demandado a fin de que reponga a la actora en la posesión de la referida finca, cesando en los actos de despojo que venía realizando, condenándolo a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.- Independientemente de que, tal y como sostiene la parte apelada, la apelante interpuso el recurso de apelación por escrito presentado en el Juzgado el 19 de noviembre de 2.010 y resulta de todo punto inadmisible la extemporánea presentación por burofax de otro escrito de interposición del recurso de apelación el 7 de diciembre de 2.010, por más que lo fuese con intención de subsanar el error informático en que dice la parte apelante haber incurrido, al haber presentado en su primer escrito un recurso que no se refería al asunto que nos ocupa, pues tal error solo era subsanable dentro del plazo de veinte días de que disponía la parte para presentar el recurso, y pese a que, efectivamente, en ese primer escrito de interposición no se combaten en absoluto los razonamientos de la Sentencia que condujeron a la íntegra desestimación de la demanda, debemos confirmar dicha Sentencia, aun entendiendo que fue voluntad de la parte apelante combatir tales razonamientos pues, aparte de que, tal y como se expresa con claridad en la Sentencia impugnada, la demandante no ha probado en absoluto que antes de que el demandado hubiese empezado a construir el muro litigioso, tuviese la actora la posesión efectiva del terreno que está cerrando el demandado, y pretende ésta plantear el debate en términos más propios de unas acciones de deslinde y/o reinvidicatoria, que habrá de ejercitar, en su caso, en el procedimiento correspondiente, lo realmente trascendente es que lo que la actora considera como una "cerca" es en realidad un muro de hormigón armado con malla de acero, de una altura considerable, cuya construcción constituye, sin duda, una "obra nueva", y sabido es que, como hemos dicho en un reciente Auto de 11 de febrero de 2.011, reiterando doctrina constante de esta Audiencia Provincial de Asturias , cuando el objeto del litigio consiste en la perturbación que va a provocar una obra, el procedimiento adeudado es el de la suspensión con carácter sumario de una obra nueva (artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), antiguamente denominado interdicto de obra nueva, puesto que aquel es el único medio adecuado para evitar los perjuicios irrogados por una obra nueva, dado que no es dable al perjudicado elegir arbitrariamente el tipo de procedimiento, y utilizar la tutela de retener y recobrar (artículo 250.1.4º ) para impedir los perjuicios de una obra nueva, que sólo mediante el procedimiento específico del artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil son defendibles, como declaraba la AP de Asturias en Sentencia de 17 de octubre de 1991 entre otras, referida a los antiguos procedimientos interdictales, y de aplicación a la nueva regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que simplemente se modifica la nomenclatura, pero no varía la diferencia entre el objeto de uno y otro, siendo dicha inadecuación de procedimiento apreciable de oficio, lo que obligaría incluso a inadmitir la demanda. Efectivamente, partiendo de que, como ya dijo esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de 19 de febrero de 2.004 , « el concepto de obra nueva abarca a toda construcción material, en su más amplio sentido, provocada por un cambio o alteración en su estado actual y dentro de dicho concepto lo que se edifica por entero de nuevo y las obras que se efectúan sobre cimentaciones, campos o edificaciones antiguos, etc y, en general, cualquier labor que cambie la realidad inmobiliaria anterior », no constando que la obra se haya ejecutado de forma clandestina, pues muy al contrario, la actora dice haber tenido conocimiento de la ejecución de la obra en el mes de agosto de 2.009, pero a fecha de presentación de la demanda, 19 de febrero de 2.010, aún no estaba terminada, como lo demuestra el hecho de que solicita en la demanda como medida cautelar la suspensión de la obra, con lo que viene a reconocer implícitamente que era aquella otra la acción a ejercitar, puesto que ese efecto suspensivo es propio de ella (artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no pudiendo considerarse tampoco como una obra de escasa entidad, es obvio que la demandante no debió entablar la acción para la tutela sumaria de la posesión, sino la acción para la suspensión de una obra nueva, dado que, tratándose ambos de procedimientos que se tramitan por los cauces del juicio verbal, y careciendo en ambos casos la Sentencia de la eficacia de la cosa juzgada (artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), tienen especialidades que los convierten en procedimientos de naturaleza muy distinta, pues mientras en el procedimiento para la suspensión de una obra nueva solo se persigue cautelarmente la suspensión de una obra en ejecución, en el de recobrar la posesión se intenta proteger la posesión perdida o inquietada de un bien o un derecho, pero no se puede pretender con él la destrucción de una obra en ejecución o ya ejecutada, salvo en el caso de que se trate de una obra de muy escasa entidad, pues, como expresa con claridad la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 15 de mayo de 1.998 , «.... cuando se está en presencia de una obra nueva, el interdicto procedente no es el de retener o recobrar sino el de obra nueva, por el cual no se puede pretender más que la suspensión de la dicha obra, no su destrucción, que solo se logrará mediante el juicio declarativo ordinario correspondiente. Entender otra cosa significaría que en proceso sumario se pudiese lograr la destrucción de la obra y que tal pronunciamiento, sin efecto de cosa juzgada, pudiese quedar sin efecto luego en el declarativo, ordenándose de nuevo la ejecución de la obra. Quiere decirse que en el interdicto como juicio posesorio, solo se puede pretender el efecto menos fuerte y en caso de una obra, simplemente su paralización » (en el mismo sentido, Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2ª, de 31 de octubre de 2.001 y 24 de abril de 2.004 ).

TERCERO.- Procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Noemi , contra la Sentencia dictada el 4 de octubre de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa , en los autos de Juicio Verbal nº 1155/2010, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a veintiu no de Julio de dos mil once. Doy fe.