Sentencia Civil Nº 362/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 548/2010 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00362/2011

SENTENCIA NÚMERO 362/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a trece de septiembre de dos mil once.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 386/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala nº 548/10; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Gonzalo , que actúa en su propio nombre y en el de su hermana Francisca representados por la Procuradora Doña Manuela Pelaez Cabo y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Dávila González y como demandado-apelado DON Pedro Antonio representado por la Procuradora Doña Berta Fernández Holgado y bajo la dirección del Letrado Don Oscar Julián Sanz Hernanz, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 10 de junio de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dª Manuela Pelaez Cabo, en representación de Gonzalo y Francisca , contra Pedro Antonio , condenando al demandado a que abone a los actores la suma de OCHO MIL TRESCIENTOS ONCE EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (8.311,42 €) con el interés legal desde la fecha de la demanda y con imposición a los actores de las costas procesales."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Improcedencia de aplicar la compensación al no haberse formulado como reconvención, ni siquiera como excepción, con infracción de lo establecido en el artículo 408 de la LEC ; procedencia de la reclamación efectuada por infracción de lo establecido en el artículo 397 del Código Civil ; subsidiariamente los actores sólo deben soportar los gastos estrictamente necesarios derivados de la compraventa, según lo dispuesto en los artículos 1101, 1102, 1107, 1108 y 1109 del Código Civil ; subsidiariamente, y para el caso de proceder la compensación, error en la fijación de la cuantía de la misma, improcedencia de la imposición de costas de Primera Instancia a los actores, para terminar suplicando se dicte sentencia revocando la recurrida por la que se estime la demanda en su integridad, o, subsidiariamente, se condene a pagar al demandado la cantidad que la Sala estime oportuna, sin imposición de costas a esta parte en la Primera Instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la sentencia apelada, con la preceptiva condena en costas a la apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día siete de marzo de dos mil once pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto del primer motivo del recurso, infracción de lo establecido en el artículo 408 de la LEC , hay que advertir que como consecuencia de la contestación a la demanda efectuada por la representación de Don Pedro Antonio , fue la parte actora la que expresamente solicitó del juzgado de Primera Instancia 2 de Salamanca la concesión del trámite previsto en el citado precepto, para contestar a la misma al entender que se estaba procediendo a efectuar una compensación. Así, el 3 de octubre de 2008 , la representación de los actores presenta un escrito, en toda su primera parte más bien parece de réplica, si bien es cierto que a continuación se centra en el problema de la compensación alegada por la parte demandada, consecuencia de la liquidación de las empresas y del patrimonio común de los hermanos Pedro Antonio . En dicho escrito ya anuncia el incumplimiento de los requisitos para que pueda operar la compensación legal, según lo previsto en el artículo 1196 del Código Civil .

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 3 de noviembre de 2009 establece al respecto que: " Primeramente, se reiteran por dicho apelante los defectos procesales denunciados en cuanto a la contestación de la demanda, en la medida en que la misma no va acompañada de reconvención. Este argumento no puede mantenerse conforme al criterio reiterado por esta Sala (v.gr. Sentencias de fechas 28 de abril y 29 de octubre de 2009 ), respecto a la denominada "compensación judicial": La STS de 2 de febrero de 1989 declara que "si bien es cierto que el número 3 del artículo 1.196 exige como requisito para apreciar la compensación la liquidez y exigibilidad de las deudas, también lo es que esta Sala, en interpretación de tal precepto, tiene declarado que en la compensación judicial no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena". En el mismo sentido la STS de 17 de julio de 2.000 , y las que en ella se citan, de fechas 7 junio 1983; 17 mayo 1984; 31 mayo y 24 octubre 1985; 11 octubre y 21 noviembre 1988; 2 febrero 1989; 30 enero y 2 julio 1991; 19 febrero, 12 junio y 16 noviembre 1993; 9 abril y 30 diciembre 1994; 1 febrero, 8 junio y 27 diciembre 1995; 8 junio 1998; y 18 enero 1999. Pues bien, en estos casos, la doctrina científica y la jurisprudencia venían entendiendo que al tratarse de una "compensación judicial", que necesita ser declarada en el propio proceso, no puede oponerse por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habría de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo del órgano jurisdiccional un "plus" a la propia excepción (TS 8 de marzo de 2000 , 31 de mayo de 1999, 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993, entre otras).Concretamente, por lo que se refiere a la vía reparatoria para obtener el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos a consecuencia del cumplimiento defectuoso de una obligación, la STS de 14 de marzo 2003 señala que en que "La petición de indemnización de daños y perjuicios fundada en culpa contractual o extracontractual no puede formularse, como se hace en la contestación a la demanda, como una excepción perentoria o de fondo a la pretensión actora, sino que exige, indefectiblemente, el ejercicio de la correspondiente acción que pueda dar lugar al pertinente pronunciamiento judicial. En el mismo sentido las SSTS de 24 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 y 8 de junio de 1996 . Sin embargo, otras sentencias sí admitían la alegación de compensación judicial sin necesidad de entablar reconvención ( SSTS 7 de junio de 1983 , 24 octubre re de 1985 , 11 octubre de 1988 ). El panorama ha cambiado a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 408 de la LEC , refiere que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en le forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. En definitiva, la compensación tiene un tratamiento específico que le aproxima al de la reconvención, con lo que se evita de este modo cualquier riesgo de indefensión que se pueda producir. Con este nuevo marco normativo, la tesis rigorista que exigía el planteamiento de reconvención para invocar la llamada compensación judicial ha perdido su sentido, pues el nuevo tratamiento procesal de la compensación, de cualquier tipo que sea, tiene las mismas garantías que la reconvención y en ambos caso se exige un pronunciamiento judicial con fuerza de cosa juzgada, tal y como refiere el artículo 408.3 LEC . La nueva regulación nos permite de huir de excesos formalistas, pues, tal y como dice la STS de 26 de diciembre de 2.006 la compensación y la nulidad constituyen una excepción a la regla general contenida en el artículo 406 LEC , referente a que la reconvención debe ser explícita".

Siguiendo esta misma doctrina, compartida también entre otras por las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 26 de mayo de 2010 , Alicante de 13 de diciembre de 2007 y de 9 de julio de 2009 , de Sevilla de 21 de septiembre de 2009 , de Asturias de 5 de junio de 2006 y de Madrid de 13 de noviembre de 2007 y 18 de diciembre de 2007 , entre otras muchas, esta Audiencia Provincial de Salamanca, y con independencia de criterio que se pueda haber seguido en anteriores casos, entiende que, dado que el artículo 408 de la LEC no distingue entre compensación legal y compensación judicial, y que además, queda garantizado suficientemente el principio de contradicción, y el derecho de defensa, al permitirse al actor controvertir en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, la alegación de compensación, es posible en el mismo procedimiento analizar la compensación judicial, que no legal, ya que es cierto que no concurren los requisitos previstos para esta última forma de compensación, es decir, que se trate de deudas líquidas, vencidas y exigibles.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que aunque dicho precepto del Código Civil establece que para que proceda la compensación es preciso que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro, en el presente procedimiento ha quedado suficientemente claro que en las relaciones entre los dos hermanos existen un conjunto de bienes inmuebles y de empresas, de titularidad conjunta y de gestión indistinta, dando lugar a un entramado empresarial, en el que es difícil proceder a diferenciar el patrimonio de uno y otro y la titularidad de las distintas empresas, deduciéndose del documento de 18 de septiembre de 2001 que en definitiva lo que existía era una sociedad civil para la explotación conjunta de los negocios, y así resulta expresamente de la estipulación primera, negocios de titularidad individual o incluso bajo la forma de sociedad Emilio Sánchez S.L., habiendo convenido la liquidación de dicha sociedad civil en su conjunto, lo que implica necesariamente que determinadas operaciones, deudas y créditos, con los consiguientes pagos y expedición de facturas, puedan aparecer indistintamente a nombre de unos o de otros, o incluso de la citada sociedad limitada. Por todo ello, y precisamente por la voluntad libremente manifestada por ambos, e incluso con la firma de la esposa de Don Pedro Antonio , Doña Clemencia , hay que admitir que, salvo que expresamente se diga lo contrario al analizar determinados documentos y prueba, concurre el requisito exigido en el párrafo primero del artículo 1196 del Código Civil, debiendo entender que efectivamente cada uno de los obligados lo está principalmente, y a la vez es acreedor principal del otro, por lo que procede la compensación. De no ser así, difícilmente se podría entender el citado documento de 18 de septiembre de 2001, en el que a lo largo de 12 estipulaciones, hay una referencia precisa y detallada a los distintos negocios existentes y a la forma de liquidar cada uno de ellos, con referencias tanto a las personas físicas como a la sociedad limitada.

SEGUNDO.- El segundo motivo del complejo recurso, que hasta el folio 15 no entra realmente en los motivos concretos de impugnación de la sentencia, se centra en la infracción del artículo 397 del Código Civil , precepto que establece que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos. Además, hay que tener en cuenta que expresamente las partes habían convenido con carácter previo que aunque los inmuebles estaban inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre de Pedro Antonio , la titularidad de los mismos era conjunta, de forma que Pedro Antonio no podía gravar de ninguna forma o enajenar dichos inmuebles sin el consentimiento expreso de su hermano. Y al efecto existe abundante documentación, e incluso requerimientos notariales.

Para resolver este motivo del recurso debe tenerse en cuenta en primer lugar el propio documento antes citado de 18 de septiembre de 2001. En el mismo aparece una firme intención de ambos hermanos, y de la esposa de Pedro Antonio , previa referencia a un anterior compromiso de 1997, de disolver la situación de proindivisión, mediante la adjudicación a cada uno de los hermanos de un lote que comprendiera los negocios y los bienes relacionados. Para ello en el citado documento disuelven la sociedad civil de explotación, adjudicando determinados negocios a uno u otro de los hermanos, estableciendo reglas precisas en cuanto a la atribución de participaciones, cierre de empresas, despido de los trabajadores con la correspondiente indemnización y liquidación de los mismos, estableciéndose que las adjudicaciones realizadas tendrían efectividad a partir del día 15 de octubre de 2001. Por ello también se establece que durante el mes de septiembre y primera quincena de octubre se realizarían gestiones para cambiar la titularidad de determinados negocios, prohibiéndose la realización de competencia desleal respecto a la clientela correspondiente a cada uno de los negocios y conviniendo que en los inmuebles donde se desarrollan los negocios de fabricación de pan, precisamente los que han sido objeto de la compraventa que da lugar a este procedimiento, podría continuar desempeñando su actividad don Ángel Daniel , sin pagar renta alguna, pero debiendo dejarlos libres antes del 20 de julio de 2005. En la cláusula cuarta se prevé la forma de distribución de la maquinaria, utensilios y muebles, así como los distintos vehículos. Respecto de los saldos de clientes se prevé que a fecha 11 de octubre de 2001 se establecería un listado con el saldo de clientes y cantidades que adeuden, resultando un saldo que pertenece por mitad a cada uno de los hermanos, que deben ingresar las cantidades cobradas para cancelar las deudas bancarias, comprometiéndose ambas partes a realizar las gestiones necesarias para cobrar esos saldos. El listado se uniría como anexo al contrato y sería suscrito por las partes. En el mismo listado se contemplarían las deudas con proveedores, cuidando de no hacer acopios innecesarios. Se prevé la forma de liquidación de las deudas con dos entidades bancarias a fecha 11 de octubre de 2001, quedando bloqueadas las cuentas de crédito de forma que ninguna de las partes pueda disponer de las mismas, simplemente realizando en ellas los abonos correspondientes hasta su total cancelación. Igualmente se prevé la venta de un inmueble situado en el Cordel de Merinas de Salamanca y otro en la localidad de Morales (Zamora). La cláusula novena se refiere expresamente a los inmuebles situados en la calle Lucero, Hortaleza y La Cerca, estableciéndose que se pondrá a la venta el último día del mes de julio del año 2005 y el precio obtenido se repartía entre ambos hermanos por mitades.

Es decir, los firmantes del citado documento aceptaron expresamente la liquidación de todos los negocios comunes y la venta de los inmuebles citados el último día del mes de julio del año 2005, o incluso antes si don Ángel Daniel dejaba de explotar el negocio en tales inmuebles, con cierre de los mismos. Existió por lo tanto un compromiso cierto de proceder a la liquidación, incluida la venta de los inmuebles.

Llegado el año 2005, el 24 de febrero, el demandado comunica que al día siguiente, 25 de febrero, va a proceder a la venta del inmueble situado en las calles Lucero, Hortaleza y La Cerca de Salamanca. Ese mismo día Don Ignacio comunica a su hermano Pedro Antonio que debe abstenerse de formalizar el contrato de compraventa recordándole los requerimientos que en diversas ocasiones habían efectuado en el mismo sentido, anuncian el ejercicio de acciones civiles o penales en defensa de sus derechos e intereses. Pese a ello se lleva a cabo la operación y el 25 de febrero Pedro Antonio vende a Ignacio , en condición de representante de la entidad Construcciones Hermanos Hernández Figueiredo SL, el inmueble, por un precio de 2.253.795 €, comprometiéndose a formalizarlo en escritura pública antes del día 1 de agosto de 2005. Es decir, el anuncio de que se va a proceder a la compraventa se realiza por Don Pedro Antonio con tan sólo un día de antelación, plazo en principio excesivamente breve para que Don Ángel Daniel pudiera hacerse una idea de la situación y estudiar detenidamente las condiciones de la operación y restringiendo así la capacidad de negociación entre los hermanos.

El 25 de julio de 2001 don Ángel Daniel requiere notarialmente a su hermano Pedro Antonio y a la esposa de éste para que se abstengan de realizar sin su consentimiento cualquier actuación tendente a transmitir, enajenar, gravar, obstaculizar o disponer por cualquier título de los bienes, instalaciones, maquinaria, vehículos y negocios pertenecientes a la comunidad de bienes, con independencia de la titularidad registral de los bienes y negocios, no pudiendo venderlos total o parcialmente a ninguna otra persona sin el referido consentimiento.

En 1 de agosto de 2005 se firma la escritura pública de compraventa del inmueble, lo que es comunicado a Don Ángel Daniel el 2 de agosto de 2005.

El 12 de agosto de 2005 este último contesta a su hermano poniéndole de manifiesto que como ya le había indicado no podía vender sin su consentimiento. Pese a ello añade "de todas formas, desconozco los términos de la operación para poder mostrar o no mi conformidad, la que me reservo; por ello debes remitirme copia de la escritura pública de compraventa en el plazo de siete días para ver si la misma se adecua a las expectativas que tenía de la venta de dicho inmueble y mostrar o no mi conformidad. En cuanto al dinero percibido por la venta y los gastos debe ser repartido por partes iguales, siempre que los gastos sean necesarios y conformes a los precios de mercado y una vez liquidados los correspondientes impuestos por ambos. A tal fin en el plazo de siete días debes presentarme la correspondiente liquidación para poder prestar mi aprobación. Igualmente deberán entregárseme los intereses que devengue el importe que me corresponde. Los inmuebles tal y como me comprometí en su día cumpliendo como siempre mi palabra se encontraban libres el día 20 de julio de 2005 y a nuestra disposición, por lo que desconozco por qué dices que se encontraba ocupado. Obra en mi poder, escrito en el que los que lo ocupaban los dejaban libre en esa fecha. Por último, en cuanto al resto de inmuebles que tenemos en conjunto, cuando quieras podemos proceder, y así es mi deseo como siempre te he comunicado, a efectuar la correspondiente liquidación y división."

Este documento debe ser correctamente interpretado. En principio parece poner de relieve la firme oposición a la venta realizada. Pero a continuación, y ante el desconocimiento de los términos de la misma se reserva el mostrar su conformidad, solicitando se le haga llegar copia de la escritura pública. Es decir, la oposición no es tan radical, sino condicionada a que dicha compraventa responda a las expectativas que don Ángel Daniel tenía. Buena prueba de que realmente no hay una oposición cerrada a la compraventa es que a continuación hay una referencia expresa a la forma de repartir el dinero percibido, para lo que deben tenerse en cuenta los gastos necesarios y conformes a los precios de mercado y los impuestos, solicitando que en el plazo de siete días se le presente la liquidación para su aprobación. De nuevo, como vemos no hay una oposición, sino la solicitud de información y de presentación de una liquidación a la que volver a prestar su aprobación. Pero es que además, acto seguido el mismo don Ángel Daniel , y una vez aclarado que el local se encuentra libre desde el día 20 de julio de 2005, se ofrece a proceder a la liquidación correspondiente al resto de los inmuebles. Es decir, si ha existido, y pese a la protesta inicial, una aceptación tácita de la compraventa, con independencia de que haya quedado condicionada a los términos exactos de la misma, lo que tiene su relevancia a efectos de la distribución del precio obtenido, siendo esto lo que realmente se debate en el presente procedimiento.

Para admitir el consentimiento tácito no basta cualquier acto, sino como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, entre otras la Sentencia de 19 de diciembre de 1990 , "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre d 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencia de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial) o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia) o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )".

En cualquier caso nos encontraríamos ante un supuesto de ratificación posterior de un negocio jurídico celebrado sin consentimiento de una de las partes que debería haberlo prestado. Mediante la ratificación se purifica el negocio conforme al vocablo "ratihabitio mandato reputatur" y lo hace válido desde su origen y durante la pendencia de la "conditio iuris" que la ratificación supone, todo ello conforme a una más que consolidada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1940 , 7 de julio de 1944 , 27 de mayo de 1958 , 25 de octubre de 1975 , 15 de noviembre de 1977 , 18 de septiembre de 1987 y 11 de octubre de 1990 , y al ser la ratificación una simple manifestación de voluntad, puede esta realizarse de forma expresa o tácita, siendo la expresión más elemental de esta la de aprovechar los efectos de lo convenido en el contrato, produciéndose a partir de dicho momento efectos "ex tunc", generando así toda su eficacia como consecuencia del principio de retroactividad. En este sentido, nadie podrá cuestionar que elemento esencial para la existencia del contrato es el de la concurrencia del consentimiento de los contratantes, esto es, su firme y definitiva voluntad sobre su objeto, causa y perfección (artículos 1261 y 1262 del Código Civil EDL 1889/1 q ), lo que excluye que pueda dejarse la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de una de las partes contratantes (artículo 1256 del Código Civil ), pero es que fuera de los casos en los que por ley se exige una declaración expresa, el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado en forma tácito, pero siempre y cuando, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1987 , esa declaración de voluntad omitida, indirectamente resulte terminante, clara e inequívoca, no siendo lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, verificándose cuando se realicen actos concluyentes que pueden serlo incluso por silencio.

En el presente caso, debemos admitir que la compraventa ha sido ratificada por Don Ángel Daniel , por lo que no existe infracción del artículo 397 del Código Civil .

TERCERO. - En cuanto al descuento de determinados gastos que la parte recurrente considera innecesarios, resulta que en primer lugar la Inmobiliaria Sandoval recibió la cantidad de 1359,52 € por una intervención en el proceso previo a la compraventa, habiendo resultado de la declaración del representante de dicha Inmobiliaria en el acto del juicio que el objeto de la misma fue el posible incremento en el precio de la venta en unos 150.000 €, incremento, que sin embargo, no se vio reflejado realmente en la operación llevada a cabo, por lo que la intervención de dicha Inmobiliaria no guarda, como se alega, una relación clara y precisa y directa con esta operación y por lo tanto esa cantidad debe considerarse efectivamente como un gasto innecesario y no susceptible de educación.

En cuanto a los gastos de Abogado, según resulta del folio 287 de las actuaciones, si deben ser descontados desde el momento en que los mismos se corresponden con las gestiones relativas a la transmisión de los inmuebles, reuniones, entrevistas, redacción de documentos y contrato, gestiones en Notaría y asistencia a la firma, por un importe total de 11.136 €, habían aplicado los criterios del Colegio de Abogados. Es decir la presencia de los mismos en el curso de todas las negociaciones, el asesoramiento prestado y la intervención real y directa la compraventa debe considerarse como un gasto necesario.

Respecto del descuento en gastos de maquinaria, albañilería y cerrajería, basta con observar los folios 421 y siguientes para admitir que los mismos han sido también necesarios, por corresponder a servicios prestados por el suministro de maquinaria y trabajos de albañilería, con suministro de materiales, para el aislamiento y separación de un local comercial, así como el abrir puertas, quitar cerraduras y poner cerraduras nuevas.

En lo que se refiere a la retención por el comprador de 72.212 €, como consecuencia de considerar que el inmueble no estaba suficientemente desalojado, y por lo tanto no a su libre disponibilidad, dicha retención ha quedado suficientemente acreditada, así como el posterior pago de la misma estando incluidos, y pese a lo afirmado en el recurso, los intereses devengados por la cantidad principal, ya en la cantidad percibida por los actores, por importe de 27.750,83 € que se les entregó en octubre de 2006 se corresponde con una parte correspondiente a la citada retención, habiendo sido correctamente valorada la prueba en la instancia.

CUARTO.- Correctamente los recurrentes hacen referencia a que en el presente caso el comprador, por tratarse de un tercero de buena fe, no puede ser inquietado ni verse perjudicado al haber recibido el bien de quien registralmente aparecía como titular del mismo, por lo que la única opción posible a ejercitar contra el demandado es la correspondiente a la indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados, según lo establecido en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil . Por ello considera que en primer lugar los actores deben ser indemnizados como consecuencia de haberse vendido el inmueble en un precio inferior al que se podría haber obtenido. Para ello pretende justificar que el inmueble realmente tenía en el mercado un precio de 2.435.000 €, con un error de más o menos un 2%, y no de 2.253.795 €. Sin embargo, la valoración efectuada por la inmobiliaria JSJ Armuña no es realmente una valoración pericial suficiente a efectos de acreditar el valor real del inmueble, sin perjuicio de que, como muy bien dijo un testigo del acto del juicio una cosa vale lo que realmente se paga por ella. Así en el acto del juicio, el representante de dicha inmobiliaria aclaró que más que una auténtica valoración, se trataba de una oferta de compra que se hizo en su momento, sin que en los documentos aportados se deje constancia de la forma en que se llevó a cabo la valoración para ofrecer ese precio, limitándose dicha representante a afirmar que había tenido en cuenta los parámetros que normalmente se valoran a tales efectos como la ubicación, valor de otros inmuebles de referencia, servicios en las proximidades, planes urbanísticos, y ello a partir de datos suministrados por socios de la empresa arquitectos y aparejadores. Frente a esta oferta, más que valoración, la parte contraria aporta un amplio dictamen pericial relativo a la valoración del inmueble, coincidente con el precio obtenido, y que obra a los folios 631 y siguientes, informe que además fue ratificado en el acto del juicio oral. De la lectura del mismo, y el visionado de la grabación, se deduce que dicha pericial es sumamente completa, habiendo tenido en cuenta todos los valores de referencia, ubicación del inmueble, plan urbanístico, edificabilidad, etc., y ello con independencia de que el letrado de los actores discuta determinadas partidas o precios, sin apoyo probatorio alguno.

Se invoca también en el recurso que existen abundantes precedentes de la liquidación de otros inmuebles en los que el precio había sido repartido exactamente por mitad. Aunque ello haya sido así, debemos tener en cuenta, como ya hemos dicho, el documento de 18 de febrero de 2001, en el que se habla de una liquidación completa del entramado empresarial y de la contestación dada en agosto de 2005 por Don Ángel Daniel cuando tuvo conocimiento de la firma de la escritura pública de compraventa. Se había acordado en practicar una liquidación una vez se llevase a cabo la venta del inmueble, y esto es lo que se ha realizado en el presente caso, y ello con independencia de la pasividad manifestada por Don Ángel Daniel y posteriormente sus herederos y ahora actores, al no realizar operaciones encaminadas a la liquidación en el plazo establecido en el citado documento de 18 de febrero de 2001.

Se insiste en el recurso de la infracción del artículo 1196 del Código Civil , habiendo quedado ya resuelta esta cuestión sin perjuicio de que de nuevo se haga referencia a cómo determinadas deudas, como las de Iberdrola, agua, indemnizaciones a determinados trabajadores, impuestos y embargos, aparezcan a nombre de la mercantil Emilio Sánchez S.L, o indistintamente a nombre de Don Pedro Antonio como de Don Ángel Daniel , pues hemos dicho que se trataba de un entramado empresarial, en el que había una constante mezcla de personas físicas y jurídicas, y que ambas partes aceptaron voluntariamente la liquidación completa incluyendo inmuebles y sociedades. Tan sólo se presenta una duda respecto de un reintegro por importe de 4083 €, a nombre de Penélope , cuyo origen y destino no está nada claro.

En cuanto a la alegación de que la parte demandada se ha limitado a presentar una relación de clientes y de proveedores, hay que advertir que desde el año 2001 la parte actora tuvo tiempo suficiente para cumplir con lo establecido antes de finales de julio de 2005, no habiendo ofrecido alternativa alguna a Don Pedro Antonio en todo ese tiempo. Hay que tener en cuenta que desde el momento en que se avisa que el 24 de febrero de 2005 de que se va a proceder a la enajenación del inmueble, sino ya mucho antes, Don Ángel Daniel y sus herederos pudieron iniciar las negociaciones eficientes encaminadas a proceder a la liquidación, y al menos en la misma se ha podido intentar o realizar, presentando alternativas aunque sólo fuera desde el momento en que toda la documentación le fue entregada al letrado de la parte actora el 1 de abril de 2006, cuando la demanda lleva fecha de 14 de abril de 2008. Ante la manifiesta pasividad de la parte contraria, la representación de Don Pedro Antonio ha procedido a presentar abundante documentación que permite, en principio, y en base al principio de facilidad de la carga probatoria, admitir la liquidación practicada, sin perjuicio de aquellas partidas expresamente impugnadas y que carecen de justificación, y a las que más adelante haremos referencia. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 16 de abril de 2008 , afirma que: " La sentencia del Tribunal Supremo de 13 febrero 1978 (que recoge la citada de 20/7/2006 ) dice: "Que, por aplicación del principio general de Derecho "tacens consentit, si contradicendo impedire poterat" aquel a quien se impute el consentimiento tácito tenga el deber de hablar por existir entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan ( sentencia de 14 de junio de 1963 ) o por ser natural y normal que expresase su disentimiento si no deseaba aprobar los hechos o propuestas de su contenido ( sentencia de 23 de noviembre de 1943 )."Que en aplicación al caso concreto resulta claro que procede imputar dicho consentimiento tácito "por ser natural y normal que expresase su disentimiento si no deseaba aprobar los hechos o propuestas de su contenido ( sentencia de 23 de noviembre de 1943 )" , y que ha quedado suficientemente acreditado que hasta el momento inmediatamente anterior a la adecuación del local para su aislamiento y el cambio de cerraduras los herederos de Don Ángel Daniel disponían de las llaves del local de la panadería en el que se encontraba toda la documentación contable necesaria para iniciar la liquidación. En cualquier caso, una vez que el letrado dispuso de la documentación que se le entregó, no consta que expresamente se haya solicitado a la parte contraria, incluso, de ser necesario, judicialmente, dicha documentación para presentar la liquidación alternativa.

En el recurso se hace referencia a la cantidad de 681.657 Ptas, al parecer correspondientes al documento 9 aportado con la contestación. Dicho documento, no ha sido localizado por esta Audiencia Provincial, debiendo entender que se trata de dinero correspondiente a pago de nóminas de Zamora, y por lo tanto correspondientes a la liquidación total y conjunta de los negocios comunes. Lo mismo debemos decir respecto de la indemnización abonada a la empleada Trinidad, por tratarse de una empleada de la panadería, negocio también común.

Respecto del documento de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (folio 90 inferior, que se corresponde con el 371 de las actuaciones), es de fecha posterior a 2001, y por lo tanto no procede incluirlo en la liquidación . No podemos decir lo mismo del reintegro por el concepto Herminio de abril de 2001, hecho por Clemencia , por importe de 4083,04 €, que procede descontar, por no acreditar qué relación tiene con la liquidación efectuada. Respecto de los documentos obrantes a los folios 91 (inferior) y siguientes, una vez examinados resulta que se corresponden al año 2001, y por lo tanto procede su inclusión en la liquidación. La peritación obrante al folio 378 (97 inferior), de 17 de octubre de 2003, por importe de 935,92 €, no se sabe qué relación guarda con la liquidación, por lo que también debe descontarse.

Respecto de los alquileres relacionados en el folio 380 (folio 90 inferior), se formulan alegaciones respecto de los mismos, pero sin presentar contraprueba alguna que permita considerar que los mismos no deben incluirse en la liquidación, pues de la relación de los mismos se puede observar que se corresponden con inmuebles de titularidad de los hermanos.

Si procede descontar las cantidades correspondientes al impuesto sobre actividades económicas por corresponder al año 2002, y por importe de 560,22 €, no habiendo podido encontrarse los denominados folios 130 y 131, 134 y 135.

El Juez de Instancia acierta plenamente respecto de la valoración que hace del principio de facilidad de la carga probatoria que actualmente impone el artículo 217 de la LEC , en relación con la abundante jurisprudencia existente al respecto, habiéndonos pronunciado sobre cómo la parte actora ha tenido tiempo suficiente para preparar adecuadamente la correspondiente liquidación, en su momento, o al menos desde el año 2005, cuando comenzaron los problemas derivados de la venta del inmueble, en lugar de mantener una actitud pasiva o pretender justificar la falta de liquidación alternativa en la imposibilidad de acceder a la documentación.

Respecto de la alusión a la diferencia de saldo en una cuenta de Caja Duero, que inicialmente era de 142.000 €, para pasar posteriormente a ser de 72.000 €, a falta de referencia expresa en el recurso a los documentos en los que fundamentar tal afirmación, únicamente se ha podido localizar a los folios 853 y siguientes, documentación de la citada entidad bancaria, pudiendo comprobarse que la única cuenta que presenta un saldo inicial de 142.000 € presentaba ese mismo saldo final.

Respecto de los pagos efectuados por determinados clientes, evidentemente se ha podido comprobar que no procede incluir los correspondientes a la Cooperativa Cívico Militar, por haber sido ya pagados, por importe de 3341,48 €, los correspondientes a Disjusa por haber sido compensados, los 1147,96 € de Serunión, por manifestar esta empresa que no tenían deuda pendiente, o los 9142,95 de Tengleman por no estar suficientemente acreditados por la demandada. No ha sido posible encontrar, ante la falta de referencia expresa a ello en el recurso la documentación relativa al Hotel Emperatriz ni al Restaurante Albatros. Por todo ello, resulta que procede descontar de la liquidación efectuada por Don Pedro Antonio , la cantidad total de 24.472,12 €, además de los 8311, 42, ya concedidos en la instancia, lo que supone un total de 32.783,54 €.

QUINTO.- La sentencia de instancia, en principio, correctamente, impone las costas del procedimiento a la parte actora al haber una notable desproporción entre lo solicitado en demanda, 443.486,54 € y lo concebido, 8.311,42 €. Sin embargo, de la valoración conjunta de todas las actuaciones, debemos llamar la atención sobre la forma en la que se procedió a anunciar la inmediata venta del inmueble, pese a que Don Pedro Antonio era consciente de que debía contar con la aprobación previa de su hermano. Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se ha podido comprobar que algunos aspectos de la liquidación no eran correctos, por lo que el recurso ha sido estimado parcialmente, elevando la cantidad total que Don Pedro Antonio debe abonar a los actores a 32.783,54 €.

Por todo ello, conforme con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC , no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas en la Primera Instancia, así como tampoco en las ocasionadas en este recurso de apelación, al ser el mismo estimado parcialmente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Manuela Pelaez cabo en nombre y representación de DON Gonzalo , que actúa en su propio nombre y en el de su hermana Francisca , debemos confirmar y confirmamos sustancialmente la sentencia de instancia de 10 de junio de 2010 , revocándola a los solos efectos de condenar al demandado DON Pedro Antonio a abonar a los actores la cantidad de 32.783,54 €, con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda correspondiente a tal cantidad, y sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas en la Primera Instancia y en este recurso de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-