Sentencia Civil Nº 362/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 346/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00362/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927-620-167 Fax: 927-620-420

N.I.G. 10109 41 1 2010 0100316

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LOGROSAN

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000292 /2010

Apelante: CASAS DE HITOS SL

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: ALVARO HERNANDO ARCAL

Apelado: MARYBUR SL

Procurador: MARIA DOLORES FERNANDEZ SANZ

Abogado: MIGUEL ANGEL GONZALEZ ORTIZ

S E N T E N C I A NÚM. 362/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 346/12 =

Autos núm. 292/10 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán =

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En la Ciudad de Cáceres a once de Julio de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 292/10 del Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán, siendo parte apelante, la mercantil demandada, CASAS DE HITOS, S.L. , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Leandro y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, viniendo defendida por el Letrado Sr. Hernando Arcal, y, como parte apelada, la mercantil demandante, MARYBUR S.L. , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín González, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Sanz, viniendo defendida por el Letrado Sr. González Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán, en los Autos núm. 292/10, con fecha 22 de Marzo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: POR S Sª SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR Sr. Rafael Martín González en nombre y representación de MARYBUR SL asistida del letrado Miguel Ángel González Ortiz y en su virtud debo condenar y condeno al demandado CASAS DE HITOS SL representada por la Procuradora Sra. Inés Leandro San Román y asistido del letrado D. Álvaro Hernando Acal al pago de 400.000 euros, más los intereses legales que correspondan, con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la mercantil demandante, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diez de Julio de dos mil doce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de cumplimiento contractual y subsidiaria acción de resolución contractual, y se dictó sentencia estimando la demanda.

Disconforme el demandado, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Infracción procesal por admisión de prueba pericial ilícita, al haberse obtenido con vulneración de los arts. 18.2 y 33 de la Constitución Española , ya que dicha prueba se hizo efectiva a partir de la entrada clandestina e ilícita en la finca propiedad del apelante.

2º.- Infracción de las normas reguladoras de la sentencia por vulneración del principio de congruencia, al no existir, a pesar de estimarse íntegramente la demanda, correspondencia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia.

3º.- Reiterar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada en la contestación a la demanda, al no haber traído al litigio a la entidad Caja Extremadura, quien el mismo día de la escritura de compraventa de la finca litigiosa, 15 de noviembre de 2007, otorgó una préstamo a la entidad demandada CASAS DEL HITO S.L , con constitución de una hipoteca sobre varias fincas, una de ellas la litigiosa, que queda respondiendo de la cantidad total de 3.377.780, 26 € - página 65 de la escritura aportada como documento num. 1 de la contestación-, por lo que, de estimarse la pretensión de la actora, que solicitaba la segregación de 20 HAS de la finca vendida, el inmueble afecto litigioso quedaría reducido, lo que supone una disminución de la garantía hipotecaria, pronunciamiento que interesa al tercero referido.

4º.- Error en la apreciación de la prueba, al dar la sentencia de instancia valor probatorio al contrato privado de 26 de septiembre de 2007 y 2 de noviembre de 2007, a pesar de su incompatibilidad con la escritura pública de 15 de noviembre de 2007, que opera sobre ambos una evidente novación extintiva.

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del primer motivo de apelación se señala infracción procesal por admisión de prueba pericial ilícita, al haberse obtenido con vulneración de los arts. 18.2 y 33 de la Constitución Española , ya que dicha prueba se realizo a partir de la entrada clandestina e ilícita en la finca propiedad del apelante. Se refiere el apelante a la admisión de los informes periciales que se adjuntaron a la demanda con los números 32 y 33 -informes de Dª Mónica - y 34 - informe de D. Abilio -.

La apelada sostiene, en aplicación de lo dispuesto en el art. 459 de la LEC , en relación con el art. 287 del mismo texto legal , que el apelante no ha acreditado la denuncia oportuna de la infracción referida, pues no se contiene la misma ni en el escrito de contestación a la demanda, ni en la audiencia previa, ni en la vista del acto del juicio.

Antes de entrar a resolver este motivo, debemos recordar, con cita de la reciente sentencia de esta Audiencia, de fecha 25 de enero de 2012 , que recoge una doctrinada inveterada de esta Sala que en cuanto al ámbito del recurso de apelación señala que ha de estarse "conforme al principio "tantum devolutum quantum apellatum", según el que el órgano de apelación sólo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante. Y tal exigencia legal reviste carácter preclusivo, en el sentido de que la apelación no podrá tener ámbito u objeto diversos del precedentemente acotado, o, en otras palabras, se exige plena correlación entre las cuestiones que como objeto del recurso se consignan en el escrito de interposición.

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso.

Ahora bien, lo anterior tiene dos limitaciones, una, la prohibición de la "reformatio in peius", y otra, la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum "quantum" appellatum"). SSTC, 3/1996, de 15 de enero , 212/2000, de 18 de septiembre , 101/2002, de 6 de mayo y núm. 250/2004, de 20 de diciembre . SSTS de 13 de enero 1.998 , de 20 de mayo d 2.002 , de 3 de junio de 2.002 , entre otras muchas.

Los anteriores principios están regulados en el Art. 456.1 LEC , y cuando se trate de infracción de normas o garantías procesales, como es el caso, la materia está regulada en el Art. 459 LEC , a cuyo tenor se deberán citar las normas que se consideren infringidas, y alegar, en su caso, indefensión. En todo caso, la norma exige que el apelante deba acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Pues bien, examinadas las actuaciones, no obra tal denuncia previa de la infracción procesal referida en la apelación. Desde luego, esa denuncia, en los términos de prueba ilícita que ahora se formulan, no aparece ni en la contestación a la demanda, ni en la audiencia previa, sin que por supuesto pueda ser tenida por tal la mera impugnación de los informes periciales o las alegaciones en resumen probatorio de las conclusiones. No hay petición de que la juzgadora tramite y resuelva conforme a lo dispuesto en el art. 287 de la LEC tal supuesta prueba ilícita y, por ello, no es extraño que no encontremos, efectivamente, ninguna resolución de la juez "a quo" sobre esta cuestión, simple y llanamente porque no se formuló, porque se formula por primera vez en esta alzada, lo que, sin necesidad de mayor consideración y al amparo de lo dispuesto en el art. 459 de la LEC , debe determinar el rechazo del primer motivo de apelación.

TERCERO.- Se invoca, en segundo lugar, infracción de las normas reguladoras de la sentencia por vulneración del principio de congruencia, al no existir, a pesar de estimarse íntegramente la demanda, correspondencia entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia.

Conviene precisar que el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 indica que « Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con lasdemandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidasoportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan,condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntoslitigiosos que hayan sido objeto del debate.El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes».

Según Guasp, la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación total entre los dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensión y la decisión. El fundamento de la incongruencia es el respeto al principio dispositivo y el de garantía constitucional de la defensa en juicio de las personas y de los derechos.

La STS de 10-9-2007 señala que "el deber de congruencia, se resume en la correlación que debe existir entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo de la sentencia (Sentencia de 10 de noviembre de 2006 ), relación o adecuación que, además, ha de ser sustancial, racional o flexible, en modo alguno rígida o absoluta ( Sentencia de 13 de octubre de 2006 , que cita otras muchas), sin que en ningún caso puede identificarse la incongruencia con el desacuerdo del recurrente con las razones o argumentaciones del tribunal, pues, como precisa la Sentencia de 12 de junio de 2000 , no puede confundirse la incongruencia con un supuesto derecho a una resolución conforme a los razonamientos y postulados de las partes.

En similares términos, la STS de 17-9-2008 señala que la congruencia de las sentencias (...) se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia(Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ).

El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero cuando sostuvo que: "para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido(extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes".

Pues bien, dice la apelante y lleva razón en ello, que mientras en la demanda se interesa que se declare:

a) La plena eficacia y vigencia del negocio jurídico celebrado entre ambas partes mediante el contrato de fecha 2 de noviembre de 2007.

b) La existencia de contrato de arrendamiento de las 20 hectáreas, de las instalaciones de la explotación porcina así como de la base territorial de quinientas hectáreas necesaria para la explotación cuya duración será todo aquel tiempo en que se explote la actividad.

c) Que la demandada debe proceder a otorgar escritura pública del arrendamiento mencionado en el apartado b anterior y realizar las gestiones necesarias para su inscripción en el Registro de la Propiedad y demás registros públicos donde pueda inscribirse.

Y en su virtud se condene a la demandada:

a) A abonar la cantidad de 400.000 €, más los intereses moratorios desde el 30 de enero de 2008.

b) A otorgar la escritura pública del arrendamiento mencionado en el apartado b anterior y realizar las gestiones necesarias para su inscripción en el Registro de la Propiedad y demás registros públicos donde pueda inscribirse en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la LAR .

La sentencia solo condena "al pago de 400.000 €, más los intereses legales que correspondan ".

El apelado sostiene que no debe estudiarse este motivo de apelación porque el apelante no dice nada al respecto en el suplico y porque debió advertir tal omisión de pronunciamientos ex. art. 215 de la LEC .

Ciertamente, el apelante, no concreta en el suplico de su recurso de apelación lo que pide, en su virtud, al Tribunal y, además, tampoco hizo uso de la posibilidad de advertir al Juez las omisiones padecidas, ex. art. 215.2 de la LEC , todo lo que ya sería suficiente para rechazar la impugnación.

Sin embargo, siendo evidente la falta de correlación entre suplico y fallo, debemos entrar al estudio de la cuestión planteada. En lo que se refiere a la llamada incongruencia omisiva, el TC en una reiterada y consolidada doctrina, ha venido afirmando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada y fundada en Derecho a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, de forma que cuando la Sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión o petición sometida a la consideración del órgano judicial, se produce una incongruencia omisiva o ex silentio que causa indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el art. 24.1 CE .

Ahora bien, para apreciar esta lesión constitucional debe tenerse en cuenta que no toda ausencia de pronunciamiento expreso sobre las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, debiendo distinguirse a estos efectos entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues mientras respecto de las primeras no se hace necesaria para la satisfacción del referido derecho fundamental una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar una respuesta global o genérica al problema planteado, respecto de las pretensiones la exigencia de una respuesta expresa se muestra obligada, aun cuando se admite excepcionalmente la desestimación tácita de la pretensión siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso pero no la decisión desestimatoria ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 , 26/1997 , 30/1998 , 1/1999 , entre otras muchas).

El Tribual Supremo en su sentencia de 26 de octubre de 2010 recuerda que el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n.º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).

Pues bien, ciertamente de la confrontación entre el suplico de la demanda y el fallo se comprueba que este no recoge los pronunciamientos relativos a la plena eficacia y vigencia del negocio jurídico celebrado entre ambas partes mediante el contrato de fecha 2 de noviembre de 2007, a la existencia de contrato de arrendamiento o cesión indefinida de las 20 hectáreas, a las instalaciones de la explotación porcina así como de la base territorial de quinientas hectáreas necesaria para la explotación cuya duración será todo aquel tiempo en que se explote la actividad y a que la demandada debe proceder a otorgar escritura pública del arrendamiento mencionado y realizar las gestiones necesarias para su inscripción en el Registro de la Propiedad y demás registros públicos donde pueda inscribirse. Siendo esto cierto, sin embargo también lo es que la sentencia parte, claramente, de los contratos privados de fecha 26 de septiembre de 2007 y 2 de noviembre de 2007 que describe en su fundamento segundo, y en el fundamento de derecho tercero afirma con nitidez la validez de dichos convenios, negando que la escritura pública de 15 de noviembre hubiera producido un efecto de novación extintiva sobre dichos contratos privados. Por último, en la sentencia se afirma (fundamento de derecho 4º) que la parte actora ha cumplido su parte del contrato en cuanto a la puesta en marcha de la explotación ganadera, de donde deduce que la parte demandada debe cumplir la suya y por eso la condena al pago de los 400.000 €. En esas circunstancias, siendo evidente que en el fallo se han omitido diversos pronunciamientos coherentes con la estimación íntegra de la demanda, sin embargo, los mismos han estado más o menos presentes en la argumentación de la sentencia, han formado parte nuclear de su ratio decidendi, de donde se deduce que no puede hablarse de incongruencia omisiva, por lo que se rechaza el motivo de impugnación.

CUARTO.- Vamos a estudiar el tercero de los motivos planteados, que es la reiteración de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada en la contestación a la demanda, al no haber traído al litigio a la entidad Caja Extremadura, quien el mismo día de la escritura de compraventa de la finca litigiosa, 15 de noviembre de 2007, otorgó una préstamo a la entidad demandada CASAS DEL HITO S.L , con constitución de una hipoteca sobre varias fincas, una de ellas la litigiosa que queda respondiendo de la cantidad total de 3.377.780, 26 € - página 65 de la escritura aportada como documento num. 1 de la contestación-, por lo que, de estimarse la pretensión de la actora, que solicitaba la segregación de 20 HAS de la finca vendida, el inmueble afecto litigioso quedaría disminuido, pronunciamiento que interesa al tercero referido.

La apelada sostiene que frente a la resolución oral desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución que desestimaba la referida excepción procesal aducida, dictada por la juzgadora en el acto de la audiencia previa, no se formulo "protesta". Pues bien, analizada el acta y grabación de la audiencia previa, ciertamente, no consta que tras la desestimación del recurso de reposición se formulara protesta, aunque la juzgadora de la instancia, tras desestimar el recurso, " dejo abierta la cuestión en la segunda instancia ", por lo que hemos de entender, en interpretación pro actione, favorable a la tutela judicial efectiva, que está abierta la vía para la impugnación. En todo caso, dado que es cuestión procesal que podría incluso plantearse de oficio por el Tribunal, vamos a estudiar la impugnación.

Debemos comenzar por recordar que el litisconsorcio pasivo necesario implica que el órgano jurisdiccional sólo debe pronunciarse sobre la pretensión del actor que alcance a todas las personas que pueden ser afectadas por ella, pero no debe hacerlo si sólo se pronuncian (porque no han sido demandadas las otras) sobre alguna de ellas. Sería contrario al principio de la tutela judicial efectiva que la resolución del órgano jurisdiccional alcanzara a personas que no han sido partes procesales. Iría también contra la proscripción de la indefensión que quien no se ha defendido, por no haber sido demandado, quedara afectado por los efectos de una sentencia dictada en proceso en que no ha sido parte. Halla su fundamento está institución en la necesidad de evitar tanto los fallos contradictorios, como en la de cumplir con el principio de audiencia bilateral y la posibilidad de condena a alguna persona sin haberla oído, con violación incluso de norma constitucional ( art. 24 CE ). Y su concepto lo resume la S 16 noviembre 1996 del Tribunal Supremo al expresar que "tiene reiteradamente declarado esta Sala que el litisconsorcio pasivo necesario, figura de construcción preferentemente jurisprudencial, se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar, con la finalidad de evitar fallos contradictorios o impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, teniendo el litisconsorcio pasivo la consideración de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecer una norma positiva, bien por imponer la naturaleza de la relación jurídica-material controvertida".

Son requisitos para apreciar esta excepción conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia del fecha 4 de Mayo de 2.010 , con cita de la Sentencia del mismo Tribunal número 714/2.006, de 28 Junio , y de las de 16 de Diciembre de 1.986 y de 28 de Diciembre de 1.998 , los siguientes: "a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor"; y añade además, que: "la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa", y se indica, finalmente, que, de lo anterior, cabe deducir que la necesidad del litisconsorcio no existe en cuanto el resultado del proceso en nada afecte al tercero no traído a la "litis".

Pues bien, en este supuesto, es evidente que no concurre la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, confirmando la resolución que adoptó la juzgadora de la instancia, por cuanto no se insta la nulidad del préstamo hipotecario concertado por Caja Extremadura, ni se formula pretensión alguna que afecte a dicho negocio jurídico, pues las que se han articulado en este litigio son atinentes en exclusiva a quienes forman parte del mismo y, por tanto, no se trata de la misma relación jurídico material deducida, todo ello al margen de las relaciones jurídicas que existen entre la apelante y la entidad financiera y del posible efecto reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, supuesto en el que, como vimos, según la doctrina del Tribunal Supremo, no puede hablarse de litisconsorcio pasivo necesario, por todo lo cual se rechaza este motivo de apelación.

QUINTO.- Por último, se denuncia error en la apreciación de la prueba, al dar la sentencia de instancia valor probatorio al contrato privado de 26 de septiembre de 2007 y 2 de noviembre de 2007, a pesar de su incompatibilidad con la escritura pública de 15 de noviembre de 2007, que opera sobre ambos una evidente novación extintiva.

La parte contraria, apelada, respalda la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, que dice acomodada a las pruebas obrantes en autos.

Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia , de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que " la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos".

Pues bien, este Tribunal considera que la juez de la instancia no ha realizado una correcta valoración de la prueba, con arreglo a la lógica, ni suficientemente razonada ni ajustada al material probatorio obrante en autos. De lo actuado se deduce que, ciertamente, los dos contratos privados de 26 de septiembre de 2007 y 2 de noviembre de 2007 fueron estipulados por las partes, lo que por otro lado, no niega el apelante. Ahora bien, de ahí, como vamos a ver, no se puede afirmar que los mismos han sido cumplidos por la actora y, por ello, que pueda ahora exigirse el cumplimiento de la contraria. El primero de los contratos, de 26 de septiembre de 2007, acuerda la venta de diversas fincas, con superficie total de 500 Has, por 4.760.000 €, si bien de la finca nº NUM000 , de 70 HA, una de las que componen la enajenación total, se acuerda segregar 20 HA, donde se encuentra instalada una granja de cerdos, hectáreas que quedarían fuera de la compraventa.

En el segundo contrato, de fecha 2 de noviembre de 2007, se acuerda la compraventa de la totalidad de la finca antes referida con una superficie aproximada de 500Has; además como estaba proyectada la construcción de una granja porcina en la superficie de unas 20 Has, ambas partes acuerdan constituir una sociedad para la explotación conjunta de la granja, participando cada una al 50 % de las instalaciones de la granja de cerdos antes referida, concretamente la demandada se obligaba a entregar la cantidad de 400.000 €, como precio fijado por dicho porcentaje en las instalaciones y posterior explotación porcina. Igualmente, se indica en el referido convenio que la demanda, cede indefinidamente y a esos efectos, la utilización de los terrenos donde está instalada la granja, con una superficie de 20 HA, para la explotación de la actividad. Además, se dice que en concepto de cesión CASAS DE HITOS S.L. cobrará una cantidad de 10.000 €, pagados al final de cada periodo. De igual forma, se indica que se están ultimando los trámites e instalaciones para emprender la actividad referida, teniendo ya, a tal efecto, licencia del Ayuntamiento de Logrosán . Pues bien, lo primer que cabe decir de esos dos contratos es que no son precisamente un prodigio de claridad expositiva, pero de los mismos se desprende, al menos, que son contradictorios, pues del segundo se deduce que en la venta de la total finca está incluida la finca NUM000 mientras en el primero que 20 HAS de esa finca se excluyen de la total enajenación. Pues bien, no se comprende cómo es posible que CASAS DE HITOS S.L. pueda ni ceder indefinidamente su uso, ni percibir por ello una renta, sin ser propietaria de la finca. Si se dice eso en el segundo contrato es, sencillamente, porque en realidad no se excluyo esa superficie de la totalidad de la enajenación. Esa es la razón por la que coincide el precio pactado por la enajenación de la total finca (4. 760.000 €) en el contrato privado de 26 de septiembre de 2007 y en la escritura pública de 15 de noviembre de 2007. Si no fuera así, si se hubiera excluido realmente parte de la total finca, el precio nunca podría haber sido el mismo, además de que no se reclama por la actora.

En cuanto a las instalaciones de la explotación porcina, cabe decir, como con claridad se expresa en el informe pericial de D. Nicanor , que se encuentra en construcción en un 80 % aproximadamente, no disponiendo de ningún material ganadero, imprescindible para su funcionamiento y sin las autorizaciones pertinentes, pues la declaración de impacto ambiental esta caducada desde hace tres años, siendo muy difícil su nueva concesión y que carece de licencia de actividad del Ayuntamiento de Logrosán, ya que las obras no han sido terminadas, esta caducada la licencia de obra y no están certificadas las instalaciones, por lo que las construcciones podrían incluso ser derribadas por exigencia del Ayuntamiento. Además, el Perito indica que la explotación es inviable desde el punto de vista económico, sin que esté seguro que se puedan legalizar las instalaciones y ejercer la actividad, además de por no contar con luz eléctrica, ni agua. Por último, como es notorio y afirma el perito, la gran crisis que sufre el sector desde hace varios años hace inviable la explotación porcina, por eso la actora que encargó los proyectos cuando no existía la crisis, no ha concluido las obras dejando caducar los permisos para evitar mayores pérdidas, de ahí el estado de abandono de las naves.

Por último, debe hacerse constar que en la escritura pública de compraventa de 15 de noviembre de 2007 no se hace ya ninguna referencia a la instalación y posible explotación porcina.

En estas circunstancias, deben analizarse, una a una las peticiones efectuadas en la demanda y, desde luego, no solo la de pago de 400.000 €, que es consecuencia derivada de las demás. En ese sentido, debe comenzarse con la petición inicial, letra "a", relativa a que se declare la plena eficacia y vigencia del contrato de 2 de noviembre de 2007, petición que combate la apelante por entender que existió una novación extintiva de dicho contrato en la escritura pública de 15 de noviembre de 2007. Pues bien, esta primera petición de la actora debe ser aceptada pues, afirmada por ambas partes la realidad de tal contrato, no puede sostenerse, como se hace por el apelante, que se haya extinguido por efecto de la escritura pública de 15 de noviembre de 2007.

Debemos recordar que en nuestro derecho positivo son posibles dos formas de novación, la llamada novación propia o extintiva y la llamada novación impropia o modificativa. El deslinde entre una y otra, como sostenía CASTÁN, debe partir de la consideración de la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación introducida en la obligación. A partir de aquí, para que se produzca la extinción y por tanto la sustitución sea plenamente derogatoria, es preciso, o bien una expresa cláusula derogatoria o una objetiva incompatibilidad o contradicción entre ambos convenios y, en la duda, el Cc se inclina por la solución de que no hay extinción de la obligación. En este sentido, el art. 1204 del Cc establece que "para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles".

En la jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha destacado esta clasificación y la interpretación de la novación extintiva. Así, la reciente sentencia de 11 de julio de 2011 señala que " Los art. 1203 y ss del Código Civil regulan la novación de las obligaciones, siendo esta un modo de extinción relativa de las obligaciones consistente en la sustitución o cambio de una preexistente por otra posterior, por variación de su objeto, de sus condiciones principales, de la persona del deudor, o subrogando a un tercero en los derechos del acreedor, siendo lo cierto, que, para que pueda estimarse su existencia, y, en su caso, producir esos efectos extintivos, es absolutamente preciso que se cumplan las exigencias del artículo 1204 del Código Civil , o lo que es lo mismo, que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva, si es que existen, sean de todo punto incompatibles.

Señala al efecto el Tribunal Supremo en numerosas sentencias que la novación nunca se presume y es preciso para que exista, o bien que se declare expresamente, o que resulte con toda claridad y evidencia de los términos del acto que se considera novatorio ( sentencia de 23 de julio 1996 ) y la sentencia de 15 de marzo 1996 , con cita de la de 27 de noviembre 1990 , señala que para estimar la existencia de una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla sin necesidad de constancia documental. Por su parte, la sentencia de 18 marzo 1992 , recaída en recurso referente a un contrato de arrendamientos urbanos, dice que "el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de solo presunciones por muy razonables que se presenten en estas" ( sentencias de 24 de febrero de 1964 , 11 de febrero de 1965 , 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991 ).

Pues bien, como dijimos, no puede operarse la extinción, por la sencilla razón de que la compraventa instrumentada en escritura pública de 15 de noviembre de 2007, ni deroga expresamente el contrato privado de 2 de noviembre de 2007, ni tiene por qué hacerlo, ya que sus objetos son nítidamente distintos. En la primera se refiere a la compraventa de la finca rústica con una superficie aproximada de 500 Has, y el segundo a la explotación conjunta al 50% de un proyecto de granja de porcinos, sin que exista duda alguna sobre esa pretendida segregación que se dice operada en la primera convención y que fue claramente desmentida en el contrato privado segundo, cuya vigencia se interesa. Por tanto, no hay duda que debe, rechazando en este punto el recurso, estimarse el primer pronunciamiento de la demanda, eso si, solo en cuanto a la vigencia de ese contrato, pues ahora hemos de plantearnos su eficacia y, si del mismo, puede hoy exigirse su cumplimiento. Y hemos de hacerlo porque en la apelación se interesa la total desestimación de la demanda y se afirma que, en todo caso, no puede exigirse el cumplimiento de la prestación a que se obligo el demandado cuando el actor no cumplió las que le incumbían.

En cuanto al segundo pronunciamiento, letra "b" es decir, el referente a que se declare la "existencia de contrato de arrendamiento de arrendamiento de las 20 HAS, de las instalaciones de explotación porcina, así como de la base territorial de 500 HAS necesaria para la explotación cuya duración será todo aquel tiempo en que se explote la actividad" y su consecuencia contenida en la letra "c" del suplico, relativa a la elevación a pública del contrato privado de 2 de noviembre de 2007 , debe ser desestimado. La confusión en la redacción de esa cláusula es profunda. Primero, por la falta de concordancia con la inicial convención de las partes, según la que parecía que CASA DE HITOS S.L. no era propietaria de la finca segregada en la que se ubicaba las instalaciones que serían el germen de la explotación porcina, con lo que difícilmente se entendía que no siendo propietaria, arrendara o cediera esa finca en la segunda convención. En segundo lugar porque la estipulación es contradictoria e ilegal en si misma. Resulta sorprendente, en este sentido, que la base territorial del contrato de cesión se extienda, nada más ni nada menos que a las 500 HAS, que es el objeto de la compraventa de la finca, todo ello en total contradicción, por segunda vez, con la convención anterior, que se limitaba a 20 HAS de la finca NUM000 . Por otro lado, si es un arrendamiento, la cesión definitiva es naturalmente contraria a la esencia de esa convención, contraria al contrato de arrendamiento, por naturaleza temporal. Pero es que además, ya en el plano de la acción de cumplimiento, la actora reclama cumplir una convención que él no ha cumplido en la parte que le correspondía, pues no hay pago de las "rentas" pactadas a su cargo y no puede pedir el cumplimiento de una obligación recíproca, quien no ha cumplido con su prestación.

Pero es que, además, ese pronunciamiento del contrato no puede cumplirse, como tampoco el relativo al pago por la demandada de los 400.000 € referidos también en el suplico, ni de sus intereses, por cuanto la explotación porcina, como expusimos, ni está acabada, ni tiene viabilidad económica alguna, como pericialmente se expuso, máxime cuando el actor reclama el cumplimiento de una obligación recíproca que él no ha cumplido, pues ni ha pagado la renta, ni ha mostrado ningún interés por llevar a buen puerto la explotación, al punto de dejar caducar licencias obtenidas, todo lo que se explica, sin duda, en el marco de la crisis del porcino, pues lo que pudiera ser un buen negocio en 2007, cuando se firmo el contrato, ya no lo era tras la crisis del sector y eso es lo que justifica el abandono del proyecto empresaria y lo que hace no justificable la petición de cumplimiento de la prestación a que se obligo la demandada, por quien no ha cumplido su parte en la convención.

Así las cosas, debemos plantearnos, como hizo el propio actor en su demanda, la resolución contractual, que interesa subsidiariamente a la acción de cumplimiento del contrato y hemos de hacerlo porque rechazados los pronunciamientos principales, han de analizarse los subsidiarios, que fueron planteados por el actor y que no han podido, lógicamente, ser traídos a la apelación, por la sencilla razón de que se estimaron las pretensiones principales, sin que ello constituya incongruencia, porque la apelante solicita la desestimación total de la demanda, lo que permite a tribunal conceder menos y dentro de las pretensiones deducidas en la demanda.

En efecto, debe resolverse el contrato por incumplimiento del mismo por ambas partes y así debe declararse en la sentencia. En este escenario, ha de operarse la restitución de las prestaciones realizadas por las partes, en este caso, la única realizada, que es la referente a la aportación de las instalaciones existentes en la finca para que sirvieran de base a la explotación, restitución que hemos de concretar en la de todos los elementos desmontables de dichas instalaciones, pues examinadas las naves se observa que están construidas con módulos de hormigón y cubiertas; elementos todos ellos desmontables que permite a la actora instalarlas en otro lugar o enajenarlos, sin que deba la demandada indemnizar cantidad alguna por el solado de hormigón que quedará en la finca, pues tratándose de una finca rústica si quiere disponer de esa superficie deberá retirar el hormigón con los costes que ello conlleva, es decir, el solado de hormigón de las naves no reporta utilidad o beneficio económico alguno a la demandada que sea susceptible de compensar, todo ello sin olvidar, que el principal incumplimiento es imputable a la actora por demorar el inicio de las obras, no concluir las mismas y dejar caducar las autorizaciones administrativas. Gravedad de su incumplimiento que hace recaer en la parte actora los gastos necesarios para desmontar y retirar los elementos desmontables de las naves.

No puede aceptarse el resto de las pretensiones de condena de la resolución pretendida, ante la total falta de viabilidad de la explotación y, además, ante el hecho probado, claramente determinado en esta resolución, relativo a que el terreno sobre el que se asientan las naves, forma parte de la compraventa de la finca operada en la escritura pública de 15 de noviembre de 2007, por lo que no puede establecerse la obligación de vender parte de la finca a la actora.

Por todo ello, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación y estimar en parte la demanda, operando la resolución contractual con la restitución antes referida en cuanto a las instalaciones existentes en la finca.

SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . no se hace imposición de costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CASAS DE HITOS S.L. contra la sentencia núm. 15/2012, de fecha 22 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Logrosán , en autos núm. 292-2010, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS la misma y estimando en parte la demanda interpuesta acordamos la resolución del contrato de 2 de noviembre de 2007 y la restitución de todos los elementos desmontables de las instalaciones referidas en el contrato a la actora y a su costa, y desestimamos la demanda en todo lo demás; todo ello sin hacer imposición de las costas de la instancia y de la apelación a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.