Sentencia Civil Nº 362/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 526/2011 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00362/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 526/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario 751/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.11 de A Coruña

Deliberación el día: 5 de junio de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 362/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a dos de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 526/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio Ordinario 751/09, sobre, reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 59.383,21€, seguido entre partes: Como APELANTE: URBACINCO, S.L. , representada por el Procurador Sr. Guimaraens Martínez; como APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION000 Nº NUM002 (OLEIROS) , representado por la Procuradora Sra. Fernández Rodríguez.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 3 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador María Angeles Fernández Rodríguez en nombre y representación de las Comunidades de Propietarios de los edificios número NUM000 y NUM001 de la CALLE000 y de la DIRECCION000 número NUM002 de Oleiros contra URBANCICO SL condenando a URBANCICO SL a indemnizar a las comunidades demandantes en la cantidad de 39.365,31 euros, con aplicación del interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, hasta la fecha de esta sentencia y desde ésta y hasta el completo pago los previstos en el art. 576 de la LEC .

Sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta instancia.

Por Auto de fecha 22 de marzo de 2011 se procedió a la aclaración de la sentencia cuya parte dispositiva dice:

En atención a lo expuesto, se acuerda aclarar el fallo de la sentencia dictada con fecha 24 de enero de 2011de forma que donde dice "condenando a URBANCICO SL a indemnizar a las comunidades demandantes en la cantidad de 39.365,31 euros..." debe decir "condenando a URBANCICO SL a indemnizar a las comunidades demandantes en la cantidad de 42.103,61 euros..."

Manteniéndose en todo lo demás la resolución dictada. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Urbacinco, SL que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de junio de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, aclarada por Auto de fecha 22 de marzo de 2011 - que estima parcialmente la demanda planteada por la representación de las Comunidades de Propietarios de los Edificios número NUM000 y NUM001 de la CALLE000 y de la DIRECCION000 número NUM002 de Oleiros contra URBACINCO S.L. condenando a la demandada a indemnizar a las Comunidades demandantes en la cantidad de 42.103,61 euros, con aplicación del interés legal desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la sentencia de instancia y desde ésta hasta su completo pago los previstos en el artículo 576 de la LEC - plantea recurso de apelación la parte demandada interesando su revocación con desestimación íntegra de la demanda. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que la rectificación operada por Auto aclaratorio de fecha 22 de marzo de 2011 es incorrecta lo que ya puso de manifiesto la apelante por escrito presentado al efecto interesando su subsanación sin que la juzgadora de instancia haya estimado la aclaración solicitada por la recurrente. Que la sentencia, en cuanto a la valoración de la prueba incurre en omisiones al obviar circunstancias como la antigüedad del edificio o que el pavimento es el que consta en el proyecto sin que exista reclamación alguna hasta la demanda así como que nada dice sobre las discrepancias entre las obras y el proyecto, obviando la atribución de responsabilidad a los agentes intervinientes y que resultan de las pruebas practicadas (el pavimento exterior su estado es impecable y conforme a proyecto, y de existir responsabilidad habría de ser atribuida al arquitecto director de la obra; las humedades denunciadas la responsabilidad atribuida directamente a defectos de ejecución de la constructora). Que la sentencia al aplicar el artículo 1968 del CC viola por su inaplicación el específico artículo 17.1.b e interpreta erróneamente el artículo 18.1 de la Ley 38/1999 . Que el pavimento exterior no puede ser considerado incumplimiento contractual al ser adquirido el edificio con tal elemento sin que se produjese cambio alguno en el mismo y que las humedades del portal NUM000 y del garaje del portal NUM000 , tienen su origen en defectos de ejecución imputables a la constructora lo que identifica al agente responsable.

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver el recurso planteado, dadas las alegaciones realizadas por la apelante, procede recordar lo que la parte actora interesó en la demanda. En este sentido, la representación de la parte actora solicitó, con fundamento en los artículos 1091 , 1101 y 1258 del CC así como en los artículos 17.3 y 9 de la LOE y 1591 CC , se condene a la demandada a abonar a la actora la suma que reclamaba en concepto de indemnización por los vicios constructivos que presenta el edificio: defectos de resistencia al deslizamiento del pavimento exterior y defectos por humedades en el portal NUM000 y en el garaje del portal NUM000 .

La parte demandada se opuso a la demanda formulada negando los hechos invocados de adverso e interesando su desestimación.

La sentencia dictada estima parcialmente la demanda planteada alzándose frente a ella la parte demandada en los términos señalados en el fundamento anterior.

El examen de lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas llevan a la misma solución que la sentencia de instancia conforme a las consideraciones que pasamos a exponer:

La Ley de Ordenación de la Edificación, que sucede al de responsabilidad decenal del 1591, resulta compatible con el ejercicio de las acciones por responsabilidad contractual; y así los artículos 17.1 y 18.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre art.17.1 EDL 1999/1963355 art.18.1 EDL 1999/63355 , dejan a salvo y excluyen de su regulación, las responsabilidades contractuales de las personas que intervienen en el proceso de edificación, a cuyo fin basta comprobar que el artículo 17.1 comienza diciendo "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales..." y su apartado 9 concluye del siguiente modo: "las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa". Lo que, finalmente, se reitera en el artículo 18.1, que dice: "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual".

Pues bien, como queda dicho, la parte actora en su demanda ejercita dos acciones: una acción de reclamación con base en la responsabilidad a que se refiere el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) y otra acción de reclamación conforme a la responsabilidad contractual, invocando los artículos 1091 , 1101 y 1258 del CC así como en los artículos 17.3 y 9 de la LOE y 1591 CC .

La apelante en su recurso olvida la responsabilidad que le afecta en virtud del art. 1.101 CC , por incumplimiento defectuoso de los contratos de compraventa, y como vendedora que se lucra en las transmisiones ( SS. TS. 2.10.2003 y 30.6.2005 ). Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el promotor que vende un edificio que sufre vicios o defectos constructivos responde en virtud del art. 1591 CC o del art. 17 LOE , pero también ha añadido que, al margen de la responsabilidad decenal y junto a ella, en tal caso existe un incumplimiento contractual del vendedor que entre sus obligaciones cuenta con la de entregar una vivienda sin deficiencias, reclamables por vía del art. 1101 o 1124 CCart.1101 EDL 1889/1 art.1124 EDL 1889/1 . El artículo 17 de la LOE , en sus apartados primero y novenoart.17.1 EDL 1999/63355 art.17.9 EDL 1999/63355 , así como el art. 18,1, in fine , deja a salvo expresamente las responsabilidades contractuales, en el sentido de que la responsabilidad legal por vicios o defectos constructivos opera sin perjuicio de aquéllas, la nueva Ley no ha venido sino a positivizar la doctrina jurisprudencial interpretadora del art. 1591. La jurisprudencia interpretadora del art. 1591 ha venido afirmando desde muy antiguo que los vicios no ruinógenos no tienen cabida en dicho precepto, por lo que sólo pueden reclamarse por vía de incumplimiento contractual ex art. 1101 y el plazo para el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual es el general de quince años del art. 1964.

El TS en sentencia de 30 junio 2005 sostiene, respecto a los defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato o una inhabilitación del objeto, "En materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1591 CC , la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina funcional), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones recientes referentes a la misma ( Sentencias, entre otras, de 26 febrero , 21 marzo y 16 noviembre 1996 , 30 enero y 29 mayo 1997 , 4 marzo , 8 mayo y 19 octubre 1998 , 7 marzo 2000 y 8 febrero 2001 ); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato o una inhabilitación del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino ( SSTS de 28 mayo 2001 , 4 noviembre 2002 ).

Asimismo, en lo que se refiere al concepto de ruina debemos recordar, con cita de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 2003 , que "es cierto que la doctrina jurisprudencial reiterada establece un concepto amplio sobre el concepto de ruina en la edificación, que trata de separarse de la interpretación literal, superando un significado riguroso y estricto del arruinamiento total, ya que el mismo se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, también es cierto que el concepto de ruina es conforme a aquellos vicios que impiden y que también dificultan el disfrute, la normal utilización y la habitabilidad de un edificio, sentencias de 18 de diciembre de 1999 y 15 de diciembre de 2000 ". La sentencia de 18 de diciembre de 1999 establece de forma más amplia que "La mas moderna doctrina de esta Sala sobre el concepto de ruina, en proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impidan, y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias ( SS 13-10-1994 , 7-2 y 5-5-1995 y 21-3-1996 ), debiendo de considerarse que a los compradores de las viviendas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporciona estados edificativos imperfectos como el del pleito" y la sentencia de 15 de diciembre de 2000 , en cuanto a esta misma cuestión, dice que "el concepto de ruina, está muy consolidado jurisprudencialmente: tal como expresa la sentencia de 30 de enero de 1997 y reiteran las de 29 de mayo de 1997 y 4 de marzo de 1998 , el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes".

En definitiva, la doctrina que ha venido manteniendo el TS para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio, es decir, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.

Así las cosas, y partiendo de lo expuesto, en el presente caso la cualidad con la que fue traída al litigio la demandada/apelante lo es en la de promotora/vendedora de la edificación en cuestión, y al respecto ha de confirmarse el criterio de la sentencia de instancia en cuanto estima que de la prueba practicada resulta que el pavimento exterior no es el adecuado - extremo sobre el que no queda ninguna duda, por ser el pavimento en cuestión inútil para la finalidad que le es propia por no ser apto para transitar sin riesgo de caída en caso de lluvia - (la pericial judicial es contundente al señalar que tiene un problema, y es su funcionalidad: su alta resbaladicidad; el pavimento no es apto para transitar sin riesgo en caso de lluvia; que el riesgo de caída es mayor en el suelo en pendiente; que se trata de un pavimento para interiores que no para el exterior por ser altamente resbaladizo en presencia de agua...etc) así como que los daños de la escalera del portal NUM000 están causadas por filtraciones de agua de lluvia (el agua que las provoca entra por la fachada de la caja de la escalera y su solución consiste en el sellado de las juntas del aplacado de granito y del anclaje de la bajante de pluviales con aplicación posterior de un tratamiento superficial) del mismo modo que el garaje del portal NUM000 presenta importantes problemas de humedad con entradas de agua por deficiente impermeabilización de la jardinera, deficiente estanqueidad de la junta entre los pases de la instalación de telecomunicaciones y deficiente estanqueidad del muro de sótano del fondo del garaje, siendo preciso la impermeabilización de la jardinera, la reparación de los daños causados por filtraciones desde la jardinera, la reparación de filtración por pasamuros de caja de telecomunicaciones y reparación de filtraciones en muro de sótano; defectos, todos ellos, imputables a la demandada en cuanto promotora de la edificación, y ello es así porque la misma, al asumir con ánimo de lucro la transformación del solar en una concreta edificación y la posterior enajenación de las unidades de obra a los adquirentes, está interviniendo en el proceso constructivo de una forma activa y decisiva - depende de su voluntad la determinación de quién construye materialmente la obra y de qué forma, lo que determina su responsabilidad por las decisiones que pueda adoptar quien construye o los demás técnicos que puedan intervenir, al existir una culpa in eligendo - y ser quien se compromete ante los adquirentes a la transmisión de un objeto apto para el uso y que no se vea afectado por vicios de entidad suficiente para su consideración como ruinógenos, tal y como aquí acontece, por tratarse de defectos que impiden, y con ello también dificultan, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por ser defectos de gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino y normal utilización de un edificio, defectos que se ven incrementados con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación; criterio que es el jurisprudencialmente dominante en cuanto a que la justificación de la legitimación del promotor no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto sin ningún vicio, toda vez que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes, de manera que, por lo dicho, en el caso que se resuelve, y sin desconocer que los defectos invocados por la actora en su demanda - sobre los que ninguna duda existe - fueron puestos en conocimiento de la demandada, antes del planteamiento de la demanda, en mayo de 2007 (folios 144 y 145) así como mediante demanda de conciliación planteada en abril de 2008 (folios 146 a 148), pueden ser reclamados en este procedimiento en base a la responsabilidad contractualart.1003 EDL 1889/1 art.1101 EDL 1889/1 art.1102 EDL 1889/1 art.1258 EDL 1889/1 , no habiendo sido entregada la edificación en las condiciones pactadas, responsabilidad que alcanza al promotor, de ahí que ninguna de las alegaciones invocadas por el apelante sean de recibo, imponiéndose su desestimación.

Finalmente, en lo que se refiere al motivo en el que por la recurrente se invoca error de cálculo aritmético que aprecia existe en la resolución apelada - aclarada por Auto de fecha 22 de marzo de 2011 - debemos señalar que efectivamente existe dicho error en la parte dispositiva en cuanto fija la cantidad de 42.103,61 euros cuando debe ser la de 39.365,30 euros, error aritmético puesto de manifiesto por el recurrente en su escrito de fecha 15 de abril de 2011 por el que solicitaba aclaración y que la juzgadora de instancia desestimó, toda vez que la suma de las partidas (pavimento exterior: 12.719,76 euros; portal NUM000 : 2.939,87 euros (resultado de sumar 2.020,91 euros más 918,96 euros; folio 209, relativo al informe de la perito judicial); garaje portal NUM000 : 13.349,44 euros.) asciende a 29.009,07 euros, con aplicación del 15% en concepto de gastos generales y beneficio industrial (4.351,36 euros), más el 18 % de IVA (6.004,87 euros), todo lo cual asciende a aquel total de 39.365,30 euros, cantidad en la que queda fijada la indemnización que corresponde a la actora.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso planteado no se realiza expresa imposición de costas de la alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la L.E.C .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación de URBACINCO S.L. frente a la sentencia dictada, por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, en fecha 3 de marzo de 2011 , aclarada por Auto de fecha 22 de marzo de 2011, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 751/2009, revocamos parcialmente la misma en el único sentido de rectificar el Fallo de dicha Sentencia, aclarado por Auto, y fijar la suma que debe abonar la demandada a la actora en 39.365,30 euros en lugar de la cantidad de 42.103,61 euros, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución apelada, sin hacer imposición de las costas causadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.