Sentencia Civil Nº 362/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3381/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/012272

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3381/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1222/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Belinda

Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a / Abokatua: ADRIANA NAVAJAS LABOA

Recurrido/a / Errekurritua: Sixto

Procurador/a / Prokuradorea: INMACULADA BENGOECHEA RIOS

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER APESTEGUIA GARCIA

S E N T E N C I A Nº 362/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diez de diciembre de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1222/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia a instancia de Belinda apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ADRIANA NAVAJAS LABOA contra D./Dña. Sixto apelado - demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. INMACULADA BENGOECHEA RIOS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. FRANCISCO JAVIER APESTEGUIA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12-6-2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 12-6-2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bengoechea, en representación de D. Sixto , frente a Dña. Belinda , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar al actor la suma de 131.086,52 euros, junto con el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, DEBO DECLARAR Y DECLARO que las cuestiones relacionadas con las obras de levante y con el levante mismo del NUM000 de la CALLE000 de San Sebastián, son responsabilidad exclusiva de la demandada, quedando en consecuencia al margen de las mismas el actor, Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada del resto de pretensiones frente a ella dirigidas. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por Dña. Belinda contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario número 1222/11.

Motivaciòn :

El recurso se centra en la condena al abono al demandante de la suma de 131.086,52 euros.

Se sostiene que de conformidad al Informe del Sr. Juan Ramón el importe correspondiente a las obras de rehabilitaciòn del edifico ascendieron a 1.013.711,15 euros del que el 15% corresponde al demandante.

Por lo demás corresponde al demandante la cobertura de las obras de levante porque :

-Asì lo aprobò Dña. Florinda en la Junta de 17-7-2001 -la rehabilitación y construcción de un levante- por lo que habiendo heredado su hijo tiene la obligación de hacer frente a tales trabajos de levante.

-Ha de estimarse la falta de legitimaciòn pasiva de alegada porque la acción debería haberse formulado contra todos los integrantes de la Comunidad o contra los Promotores de la obra y no solo frente a la hermana Belinda ya que en todo caso èsta no fue la que acordó las obras de levante.

-El Informe del Sr. Gonzalo fue admitido de forma incorrecta por la Juzgadora en la Audiencia previa ya que se tenìa que haber aportado con el escrito de demanda de conformidad a los artículos 265.1 y 336.1 de la LEC ; la parte demandante tenìa que haber propuesto una prueba pericial judicial ;asimismo se admitió un documento o una carta supuestamente firmada por Dña. Belinda de fecha 26-1-2006 impugnado por la parte apelante.

-El Informe Don. Gonzalo se formalizò para fiscalizar el Informe del Sr. Juan Ramón .

-Se rechaza el criterio de la juzgadora de dar prevalencia al Informe Don. Gonzalo sobre el Informe del Sr. Juan Ramón entendiendo que, en contra de la Juzgadora, la mayor parte de las obras son de rehabilitación .

-D. Sixto no acudió a la vista sin causa justificada.

-Sostiene que se trata de obras de rehabilitaciòn ( albañilería ; cubierta e instalación de fontanerìa del edificio ) por un importe de 1.013.711,15 euros cuyo 15% debe de abonar D. Sixto .

-Admisiòn extemporánea de documento de fecha anterior a la demanda

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso y, en consecuencia, desestimando la demanda presentada por D. Sixto con expresa imposiciòn a la parte demandante.

Por la representación procesal de D. Sixto se opuso al recurso de apelaciòn interpuesto postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando el recurso confirmando la sentencia e einstancia con expresa condena en costas.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por D. Sixto contra Dña. Belinda postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declare :

'a) Como opción primera, ante la insistencia de la demandada de que solo a ella corresponden derechos sobre el levante de la casa de CALLE000 NUM000 dentro de la cuota parte asignada a la familia Sixto Pedro Enrique Belinda :

Que debe rembolsar la demandada Dña. Belinda a mi representado don Sixto , por sì y por su condición de ùnica y universal heredera del fallecido don Pedro Enrique ,un total de 181.743,64 euros , por razón de haber ocultado al actor la existencia de una donación a su favor del derecho de levante del edificio y no obstante ello haberle repercutido semejante suma como si le correspondiesen derechos o beneficios de tal levante.

Con màs los intereses legales por los pagos injustamente realizados.

Declarándose, consecuentemente, que todas cuantas cuestiones se deriven o tengan relación con las obras de tal levante y con el levante mismo , son responsabilidad exclusiva de Dña. Belinda , quedando por tanto al margen el actor Don Sixto .

b) Como opción segunda, y para el supuesto de que se rechazase por el Juzgador la pretensión de la demandada de detentar única y exclusivamente derechos sobre el levante dentro de la participación asignada a la familia Sixto :

Que se reconozca a mi representado la participación sobre el levante , opcionalmente a su vez y como se ha predicho al punto II del Hecho Tercero precedente, del 30% del porcentaje asignado ( 50% del total del levante ) a la familia Sixto Pedro Enrique Belinda , manteniendo los pagos ya por èl realizados ( primera sub-opciòn). O bien , un porcentaje del 42,86% del porcentaje ( 50%) asignado a la familia Sixto Pedro Enrique Belinda complementando por su parte los pagos realizados ya con otra entrega de 77.907,44 euros màs ( segunda sub-opciòn).

En tal caso declarando además la obligación de Belinda de compensar y rembolsar a mi mandante el 30% o en el 42,865( según se haya declarado una u otra sub-opciones en cuanto a la participación del actor en el levante ) de todas las rentas que por el arriendo de la vivienda NUM001 viene percibiendo del inquilino de la demandada conforme al arrendamiento por ella concertado sin conocimiento ni consentimiento de mi mandante.

Condenando a la demandada , conforme a la alternativa y sub-opciones planteadas a estar y pasar por la declaración judicial que en tal sentido se emita y a hacer pago a mi representado en el supuesto de la pretensión u opción primera de la cantidad de 181.743,64 euros màs los intereses legales de tan injusto pago realizado.

Con expresa condena en costas a la demandada, por su temeridad y mala fe manifiestas'.

2.-Destacamos del escrito de demanda :

2.1- Previo.

En la sentencia de 28 de Abril de 2010 dictada por el Juzgado de Primera instancia número 5 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento 439/2008 y en relación a la pretensión de que se declarase también que ' Belinda y Pedro Enrique son propietarios de las viviendas NUM002 y NUM001 de la misma al 50% cada uno de ellos ' desestimò entre otros pronunciamientos pronunciarse sobre tal titularidad quedando en consecuencia tal cuestiòn entre los hermanos Sixto Pedro Enrique Belinda imprejuzgada.

La sentencia fue ratificada en apelaciòn por la de 5 de Noviembre de 2010 dictada por la sección 3ª de la AP de Gipuzkoa en el rollo 33202/2010 .

2.2-El inmueble de la CALLE000 número NUM000 se compone :

-Planta baja ; cinco plantas altas ; luego se alzarà una planta màs que el levante objeto de la Litis y otra màs abuhardillada en la que se han construido unos trasteros .

-Antes de alzarse el levante la distribución era :

BANCO PASTOR el 30% por su titularidad en planta baja.

Familia Sixto Pedro Enrique Belinda : 35% por su titularidad de los pisos NUM003 , NUM004 ; NUM005 y NUM006 ; NUM002 .

Familia Ceferino : 35 % por su titularidad de los pisos NUM007 , NUM008 y NUM002 .

2.3- Hitos fundamentales en la familia Sixto Pedro Enrique Belinda :

-Fallecimiento el 12-9-1986 de D. Pedro Enrique sin testar resultando heredera abintestato su madre Dña. Florinda .

-Fallecimiento el dìa 19-7-2002 de Dña. Florinda habiendo otorgado testamento abierto el dìa 7-11-2001 con las siguientes disposiciones bàsicas :

Prelegado del piso NUM003 a su hijo D. Pedro Enrique .

Prelegado del piso NUM005 e NUM006 a su hijo D. Sixto con la condición de abonar la cantidad que le corersponda a esta vivienda en las obras de mejora y acondicionamiento de la finca legada.

Prelegado del piso NUM004 a su hija Dña. Belinda .

El remanente de sus bienes en partes iguales entre sus tres hijos.

-Ademàs y a la par que el testamento abierto precitado otorgado Dña. Florinda otorgò junto a sus hijos Dña. Belinda y D. Pedro Enrique escritura de donación a virtud de la cual donaba a sus dos hijos libres de cargas y arrendamientos la mitad indivisa del piso NUM002 .

En la misma escritura es objeto de donación intervivos por parte de Dña. Florinda en favor de sus dos hijos citados el derecho que le pudiera corresponder en el levante de la CALLE000 NUM000 perteneciente a las viviendas de los pisos NUM004 , NUM006 y NUM002 .

-El dìa 17 de Julio de 2003 se otorga escritura de particiòn de la herencia de Dña. Florinda en la que, entre otros extremos, se recoge que D. Sixto , dando cumplimiento a la condición del legado estipulada en el testamento de su madre, ha abonado la suma de 27.810,82 euros por los gastos de mejoras y condicionamiento de la finca legada.

-Al menos desde la Junta de 28-12-1999 la demandada Dña. Belinda se ocupa de la administración de la Comunidad de CALLE000 número NUM000 .Comoquiera que D. Sixto no vive en el inmueble acepta ser representado por su hermana en la vida comunitaria.

-Se inician las obras de acondicionamiento general de toda la casa y asimismo las de levante del edificio a fin de conseguir dos nuevos pisos ( NUM001 y NUM009 ) màs unos pequeños trasteros en la entreplanta o piso abuhardillado superior.

-En la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de 12-12-2005 se aceptò por parte de BANCO PASTOR SA su renuncia a todo derecho sobre el levante a cambio de no tener que pagar nada de los gastos de dicho levante.

En el acta de la Junta ( documento 2) ya consta que D. Sixto había satisfecho la suma de 133.382,40 euros lo que se documenta asimismo en los documentos números 3 a 16 de la demanda.D. Sixto no fue informado de la renuncia de BANCO PASTOR.

-Entiende que correspondìa a Pedro Enrique ( ya fallecido) y a Dña. Belinda el abono del 50% del importe de todas las obras de levante por lo que no correspondìa a D. Sixto satisfacer ningún importe de las mismas. Y habiendo abonado la suma de 133.382,40 euros , cantidad pagada en la confianza que tenìa en su hermana, lo cierto es que se està ante un enriquecimiento injusto puesto que nada ha de abonar D. Sixto .

-El dìa 29-3-2006 se celebra una nueva Junta de Propietarios en la que interviene el demandante y ya manifiesta que ha sido engañado por su hermana hasta tal fecha.

-Reclamacion por parte de ETXESAL SL, una de las sociedades que participaron en las obras del levante, apoyada en una certificación expedida por Dña. Belinda que diò lugar al procedimiento número 989/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 y al Rollo de Apelacion número 3422/2007 condenando a D. Sixto al abono de 20.068,99 euros.

-Nueva reclamación por parte de otra mercantil ARMENDI SL solventada mediante pago por el demandante de 16.136 euros .

-Asìmismo se han pagado otras cantidades : 9.579,33 euros al Letrado Sr.Arrue ; otros 2.360 euros al mismo Letrado; 216,96 euros al Procurador , es decir un total de 12.156,25 euros como consecuencia de la defensa de la Comunidad de CALLE000 número NUM000 frente a la Comunidad de Propietarios número NUM010 de la CALLE000 a consecuencia de las obras de levante.

En consecuencia como pretensión principal se reclama el reintegro de la suma de 181.743,64 euros = 133.382,40 euros + 20.068,99 euros +16.136 euros +12.156,25 euros.

Como subsidiaria el reconocimiento al demandante de la titularidad de los derechos de levante ( sobre el NUM001 + trasteros edificados ) proponiendo a partir de allì las sub opciones que especifica a los folios 11 y 12 de la demanda en cuanto a la participación porcentual de D. Sixto en los derechos de levante.

2.4.- En relación a la base jurídica se considera que la conducta de Dña. Belinda no es conforme a derecho por integrar un enriquecimiento injusto.

3.-En tiempo y legal forma Dña. Belinda sostuvo, en esencia :

-D. Sixto heredò de su madre la obligación de hacer frente a la reforma integral del edificio.

-D. Sixto debería haber abonado la suma de 152.056,67 euros de rehabilitación en función de su porcentaje de participacion del 15% pero no ha abonado cantidad alguna del levante .En cambio Dña. Belinda y D. Pedro Enrique , además de abonar cada uno y en concepto de obras de rehabilitaciòn la suma de 177.399,45 euros han satisfecho en concepto de levante , tambièn cada uno, la suma de 25.292,83 euros.

Justificando ello con el Informe del economista D. Juan Ramón ( documento número 5).

Las cantidades abonadas por D. Sixto corresponden a las obras de reforma integral del edificio a las que ha ido contribuyendo de forma màs o menos puntual.

4.-Previos los tràmites procesales de rigor se dictò sentencia de fecha 12 de Junio de 2012 estimando parcialmente la demanda en el sentido siguiente :

'(....) debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 131.086,52 euros , junto con el interés legal devengado desde la fecha de la interposiciòn de la demanda incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, debo declarar y declaro que las cuestiones relacionadas con las obras de levante y con el levante mismo no del nº NUM000 de la CALLE000 de San Sebastian , son responsabilidad exclusiva de la demandada quedando en consecuencia al margen de las mismas el actor , y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pretensiones frente a ella dirigidas.Cada parte abonarà las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

Conclusiones básicas de la sentencia :

En el FJ SEGUNDO :

-Se justificò la no aplicación ante la incomparecencia del demandante de la ficta confessio del artìcuo 304 de la LEC.

-Considerò como probados , en esencia , los siguientes hechos :

1º En Junta de Propietarios de 17 de Julio de 2001 la Comunidad de propietarios de la CALLE000 número NUM000 de san Sebastian acordó , entre otros extremos, llevar a cabo obras de construcciòn de nuevas plantas en el edificio a modo de levante o reforma de dicho edificio en su estructura actual y de contratar los servicios profesionales de un Arquitecto.

2º Mediante escritura pública de 7-111-2001 Dña. Florinda donò a sus hijos Dña. Belinda y D. Pedro Enrique la mitad indivisa del piso NUM002 y el derecho que le pudiera corresponde ren el levante perteneciente a las viviendas de los pisos NUM004 , NUM006 y mitad indivisa del NUM002 .El Registrador de la Propiedad suspendió la inscripción de la donación del derecho de levante por falta de previa inscripción del derecho a favor de la transmitente.

3º Dña. Florinda otorgò el dìa 7 de Noviembre de 2001 testamento abierto en el que , entre otros extremos, prelegò a su hijo D. Sixto el piso NUM005 y NUM006 del inmueble nùmero NUM000 de la CALLE000 , con la condición de abonar la cantidad que le correspondiese a esta vivienda en las obras de mejora y acondicionamiento de esta vivienda en las obras de mejora y acondicionamiento de la finca.

El dìa 17 de Julio de 2003 D. Pedro Enrique , D. Sixto y Dña. Belinda otorgaron escritura de particiòn de la herencia de su madre, adjudicándose D. Sixto los pisos NUM005 y NUM006 y hacipendose constar que los gastos por acondicionamiento y mejora de las viviendas del piso NUM006 D. Sixto había pagado 27.810,91 euros.

4º Las obras de construcciòn del levante se ejecutaron conforme al proyecto de USLAN SL por un importe de 1.138.809,33 euros.Asìmismo se realizaron obras de rehabilitaciòn en el inmueble número NUM000 por un importe de total de 130.521,60 euros.

5º D. Sixto ha abonado un total de 150.664,76 euros en concepto de obras de levante y rehabilitación.

6º El dìa 1 de Julio de 2005 Dña. Belinda y D. Pedro Enrique , y Dña. Herminia , Dña. Rocío y D. Ceferino suscribieron un acuerdo para adjudicarse los pisos resultantes de la ejecución del levante correspondiendo a Dña. Belinda y a D. Pedro Enrique los pisos NUM002 , NUM011 y NUM001 .

7º D. Pedro Enrique falleció siendo su única y universal heredera Dña. Belinda .

En el FJ TERCERO :

Se aborda la cuestión relacionada con la titularidad del derecho de levante concluyendo que de conformidad a la Escritura Pùblica de 7 de Noviembre de 2001 carece de todo derecho sobre el levante de la casa número NUM000 de la CALLE000 .

En el FJ CUARTO :

-La conclusiòn a la que se llega en el FJ TERCERO implica como consecuencia la desestimación de la petición alternativa y de las sub-opciones contenidas en el SUPLICO de la demanda por lo que la atención de la juzgadora se centra en la pretensión de condena dineraria .

-En ralaciòn a la condena dineraria basada en el enriquecimiento injusto y cifrada por el demandante en la suma de 181.743,64 euros se razona en la sentencia :

a.-) No ha lugar al acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva rechazando la Juzgadora que la demanda debiera ir dirigida contra la Comunidad ya que no se pretende la nulidad de ningùn acuerdo sino que se ejercita una acción de enriquecimiento injusto frente a Dña. Belinda .

b) El hecho de que el actor hubiera abonado cantidades importantes a la Comunidad sin haber formulado queja alguna a pesar de conocer que se destinaban al levante no puede integrarse como una vulneración de la doctrina de los actos propios.

Se entendió en la sentencia que el actor pudo operar asì porque entendía que podía tener algún derecho sobre el levante : en la Escritura de Donación no intervino el demandante ; en la escritura de particiòn no se hacìa ninguna referencia a la omisiòn del derecho de levante ; y documento 17 de la demanda correspondiente al comentario de Dña. Felisa en la Junta de propietarios de 29-3-2006.

c.-) Cuantificaciòn del enriquecimiento injusto :

-Se inclinò por las conclusiones del prerito Don. Gonzalo sobre las del Perito Sr. Juan Ramón .

-Siguiendo el Dictamen del Sr. Juan Ramón entendió que 1.138.809,33 euros ( 89,71 %)corresponde a las obras de levante y 130.521,60 euros (10,29%) a las obras complementarias de rehabilitación.

-D. Sixto ha pagado 150.664,76 euros .

A esta cantidad ha de descontarse el 15% ( el porcentaje de participaciòn en los elementos comunes de D. Sixto ) respecto del importe que el Perito corresponde a las obras de rehabilitación ( 130.521,60 euros) lo que supone 19.578,24 euros por lo que 150.664,76 euros -19.578,24 euros = 131.086,52 euros.

No procede incrementar tal suma con 2.863,79 euros abonados por el actor a la Procuradora Sra.Bengoechea ; la suma de 16.130 euros abonados por el actor a ARAMENDI SL y 12.156,25 euros en concepto de honorarios de Letrado y derechos de Procurador dimanante de un juicio seguido contra la Comunidad de Propietarios de CALLE000 número NUM000 .

Frente a esta resolución se alza el presente recurso.

TERCERO.-

Examen del recurso.

Preliminar.-

En el apartado 4 del FJ SEGUNDO hemos expuesto el hilo argumental y las conclusiones a las que ha llegado la sentencia de instancia destacando de la misma su exhaustividad y precisión a la hora de abordar las cuestiones planteadas en el litigio :

-Si D. Sixto es titular de derechos sobre el levante del edificio número NUM000 de la CALLE000 de San Sebastian siendo su respuesta negativa por lo que, de entrada, rechazò el pedimento subsidiario del SUPLICO de la demanda y sus respectivas sub opciones.

-La excepción de falta de legitimaciòn pasiva propuesta por la parte demandada siendo rechazada.

-No aplicación de la doctrina de los actos propios en relación a las sumas satisfechas hasta el momento por D. Sixto correspondientes a las obras.

-Cuantificaciòn, dentro del conglomerado de las obras ejecutadas, del importe correspondiente a obras complementarias de rehabilitaciòn del inmueble y a las obras de levante dando prelación al Informe Pericial Don. Gonzalo .

-Improcedencia de la aplicación de la previsión contenida en el artículo 304 de la LEC .

2.-Fondo.-

2.1- Falta de legitimaciòn pasiva.

Se comparte el criterio recogido en la sentencia apelada.

Se ejercita una acción de enriquecimiento injusto por parte de D. Sixto frente a su hermana Dña. Belinda por entender contrario a derecho el desplazamiento patrimonio al padecido por el primero a consecuencia del abono de unas cantidades de dinero correspondientes a obras de levante cuyo derecho corresponde en el porcentaje correspondiente de forma exclusiva a su hermana Dña. Belinda tras el fallecimiento de su hermano D. Pedro Enrique .

La base jurídica de la acción se basa en el enriquecimiento injusto del que se ha beneficiado Dña. Belinda , no en la impugnación de un acuerdo adoptado en Junta de propietarios , y ese es el marco de examen del presente procedimiento tal y como se deduce del HECHO SEGUNDO epígrafe 9 de la demanda y del epígrafe ' Cuatro.Fondo del asunto' de los Fundamentos de derecho de la demanda.

2.2- Aplicabilidad de la previsión del artículo 304 de la LEC .

La cuestión fue tratada de forma especìfica por la Juzgadora de Instancia en el FJ SEGUNDO pàrrafo primero de la sentencia .

La interpretación que la Juzgadora hace del artículo 304 de la LEC , específicamente de la expresión ' podrá', por consiguiente, una facultad del Juzgado o Tribunal, es ajustada a Derecho y a una correcta hermenéutica del precepto.

2.3.-Admisiòn extemporánea de una carta de fecha 26 de Enero de 2006 dirigida por Dña. Belinda a D. Sixto .

Es de aplicación la previsión contenida en el artículo 426.5 de la LEC .

La aportación de este documento viene derivada de la posición de la demandada-apelante en su escrito de contestaciòn a la demanda en la que cuestiona la naturaleza de las obras ejecutadas en CALLE000 número NUM000 entendiendo que el porcentaje prácticamente total corresponde a obras de rehabilitaciòn no de levante del edificio.

La carta de 26-1-2006 a la que se hace referencia en el FJ CUARTO párrafo sexto de la sentencia incide en esta cuestión de forma directa fijando una liquidación provisional de 1.016.000 euros correspondiendo 777.360 euros a las obras de levante .

2.4. Presentaciòn extemporánea en la Audiencia previa del Dictamen del Perito Don. Gonzalo .

Nos remitimos a la linea argumental adoptada en el escrito de contestación a la demanda imputando los trabajos ejecutados en su totalidad o al menos en su mayor parte a obras de rehabilitaciòn y /o reforma integral del edificio pero no a los trabajos derivados de la ejecuciòn del levante( sexta planta + zona abuhardillada o trasteros ).

La regla general contenida en el artìculo 265.1.4º de la LEC quiebra a favor de la demandante en el supuesto de que la demandada afirme en la contestación hechos nuevos o circunstancias relevantes, y, a favor de ambas, en el caso de que cualquiera de ellas, en la audiencia previa, formule alegaciones o pretensiones complementarias cuya valoración requiera conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos.

Así lo disponen el artículo 265.3 de la repetida Ley Civil , a cuyo tenor '(...) el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda', y el 338.1 de la propia Ley de enjuiciar, según el cual ' Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del art. 426 de esta Ley '.

Por lo expuesto resulta de aplicación en relación a la pericial no los principios generales de preclusividad en su aportación propuestos en los artìculos 336 y 337 de la LEC sino el tratamiento especìfico propuesto en el artículo 338 apartados 1 y 2 de la LEC .

En relación a la designación judicial de un Perito se està ante una facultad de parte no de una obligación procesal habiendo optado la parte demandante por la presentación de un Dictamen Pericial de parte y no por designación judicial igual postura que la adoptada por la parte demandada.

2.5.- Valoraciòn de la pericial.

En relación a la valoración de la prueba pericial regulada en el artículo 348 de la LEC ha de recordarse que :

-El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica , está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias.

- Los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al juez ni constituyen un medio legal de prueba, sino que el Juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica , es decir, con criterios lógico- racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos. Y en el supuesto que obren en el proceso dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar por aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo sólo a las reglas de la sana crítica , y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio valorativo no puede ser sometido a revisión salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 31-1-1992 EDJ1992/808 , 12-6-1999 EDJ1999/12447 , 14-10-2000 EDJ2000/35349 , 2-2-2001 EDJ2001/248 , y 17-5 - 2002 EDJ2002/14744 , 15-4-2003 EDJ2003/9893 y 3-5-2004 EDJ2004/26187 ).

El Perito Sr. Gonzalo autor del Dictamen obrante en los folios 282 y ss intervino en el acto del juicio DVD II ( 17'15'' y ss ) destacando :

-Refiriò que una buena parte de las obras ejecutadas en la Comunidad corresponden a obras de levante fijando èstas en un 89,71% del total.

-Sus fuentes han sido los documentos de la demanda, contestación y otros aparte ;en relación a la página 4 las facturas de USLAN las imputa íntegramente a las obras de levante ya que en los nombramientos de Arquitecto y Aparejador figuran obras de levante ;lo grueso de la obra es levante ; una sobras de rehabilitaciòn de caja de escalera y portal no precisarìan ni Arquitecto ni Aparejador y en este caso hay un proyecto y una dirección de obra ;en la página 5 examina el por què lo asocia al levante : la planta NUM008 està afectada por las plantas NUM012 y 6ª; estructura metàlica del patio es una estructura necesaria que se coloca en el patio medianero para soportar la estructura del levante ; seguridad y salud se refiere al levante ; los capítulos C2.11 y ss referidos a la grua y que constan en el apartado e) de la página 5 de su Informe : la grua es necesaria para hizar todos esos materiales al levante; asocia a obras de levante porque en la planta NUM008 se hace nuevo el techo; se hace nueva la planta NUM012 y la planta NUM013 .

El Tribunal comparte el criterio de la Juzgadora de instancia en cuanto a la prevalencia del Dictamen Pericial Don Gonzalo .

El Perito Sr. Juan Ramón es Economista.

El Perito Don. Gonzalo es Aparejador.

Habida cuenta del núcleo de debate - identificación de las obras que pueden asociarse a la ejecución del levante o con las obras de rehabilitación del inmueble asì como del importe de las mismas -y sin poner en cuestión las horas de estudio y la dedicaciòn del Sr. Juan Ramón que este Tribunal da por sentado entendemos, al igual que la Juzgadora de Instancia, que posee màs credibilidad la Pericial efectuada por Don. Gonzalo , por ser un profesional en el área de la construcción, que la del Sr. Juan Ramón .

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelaciòn interpuesto.

CUARTO.-

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicacion

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion Dña. Belinda contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario número 1222/11 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.

Procede la imposición a la parte recurrente de las costas devengadas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.