Sentencia Civil Nº 362/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 611/2011 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00362/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996

Rollo : RECURSO DE APELACION 611/2011

Proc. Origen : Procedimiento Ordinario nº 349/09

Órgano Procedencia : Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid

Recurrente : NARESCAR, S.L.

Procuradora: Dª Patricia Gil Guillorme

Abogada : Dª Susana Beltrán Ruiz

Recurrida: GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.U.

Procurador : D. Isidro Orquin Cedenilla

Abogado : D. Antonio Pipó Malgosa

S E N T E N C I A nº 362/12

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a 19 de noviembre de 2012

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 611/11 interpuesto contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2011 dictado en el procedimiento ordinario nº 349/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, siendo apelada la parte demandada, ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 16 de septiembre de 2009 por la representación de NARESCAR, S.L. contra GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que se 'dicte en su día Sentencia por la que, en aplicación del artículo 81.1 y 2 del Tratado CE , del Reglamento CEE nº 1984/1983, del Reglamento CE nº 2790/99, del artículo 1 LDC y del Reglamento de Defensa de la Competencia:

1.- Declare que el pacto de suministro en exclusiva contenido en el Contrato de Explotación de Industria con Exclusiva de Abanderamiento y Abastecimiento de 05/07/1995 suscrito por las partes infringe el artículo 81.1 del Tratado CE y el artículo 1 de la LDC .

2.- Declare, en aplicación del art. 81.2 del Tratado CE y del art. 1.2 de la LDC , la nulidad del Contrato Privado de Cesión de Derecho de Superficie, de 05/07/1995, del Contrato de Explotación de Industria de Abanderamiento y Abastecimiento de la misma fecha y de la Escritura Pública de Cesión de derechos y constitución de derecho real de superficie, de 25/06/1996, con la consecuente cancelación en el Registro de Propiedad de la cesión del derecho de superficie a favor de GALP.

3.- Como consecuencia de la infracción del artículo 81 del Tratado CE , se condene a la demandada a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que habrá de ser fijada en el período de ejecución de Sentencia, y a la vista de lo que se practicará en el período probatorio, y cuyas bases, conforme a lo dispuesto por el artículo 219 LEC , resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados por GALP a NARESCAR desde el 5 de Julio de 1995 hasta el 18 de Julio de 2009, por la diferencia media anual existente, para cada período, entre el precio medio anual de los suministros fijados por GALP a NARESCAR (deducidos el importe de los impuestos y de las comisiones/márgenes) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por otros proveedores del mercado debidamente autorizados a estaciones de servicio sin bandera y/o con contratos de suministro en exclusiva en régimen de reventa referenciado a Platt,s ubicadas en la Comunidad de Madrid. Cantidad resultante que habrá de ser incrementada con los intereses correspondientes.

4.- De forma alternativa, y para el supuesto de que por SSª sea desestimado el pedimento 3, entendemos que procede la condena a la demandada a indemnizar a esta parte, por los daños y perjuicios ocasionados, con la cantidad que habrá de ser fijada en el período de ejecución de Sentencia, y a la vista de lo que se practicará en el período probatorio, y cuyas bases, conforme a lo dispuesto por el artículo 219 LEC , resultará de multiplicar el número de litros anuales suministrados por GALP a NARESCAR desde el 5 de Julio de 1995 hasta el 18 de Julio de 2009, por la diferencia media anual existente, para cada período, entre el precio medio anual de los suministros fijados por GALP a NARESCAR (deducidos el importe de los impuestos y de las comisiones/márgenes) y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por otros proveedores del mercado debidamente autorizados a estaciones de servicio sin bandera y/o con contratos de suministro en exclusiva en régimen de reventa referenciado a Platt,s, ubicadas en la Comunidad de Madrid. Cantidad resultante que habrá de ser incrementada con los intereses correspondientes. A su vez, ese resultado habrá de ser minorado con la cantidad pendiente de amortizar de lo entregado por GALP a NARESCAR en concepto de cesión de derecho de superficie y de inversión en la construcción de la estación, en concreto en 253.778,46 euros (42.220.614 Ptas.-) más intereses legales desde la fecha de entrega.

5.- Se condene a la demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva es del siguiente tenor :

' Con desestimación de la demanda promovida por NARESCR S.L, contra GALP ENERGIA DE ESPAÑA S.A.U., declaro no haber lugar a la petición de nulidad esgrimida, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en la presente litis.

En materia de costas, procede su imposición al actor'

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, celebrándose la sesión de deliberación y votación del asunto el día 15 de noviembre de 2012

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil NARESCAR S.L. (en adelante NARESCAR) interpuso demanda contra GALP ENERGÍA ESPAÑA S.A.U. (en adelante GALP) solicitando lo siguiente:

1.- Que se declare:

a) Que el acuerdo de suministro en exclusiva contenido en el contrato de EXPLOTACIÓN DE INDUSTRIA CON EXCLUSIVA DE ABANDERAMIENTO Y ABASTECIMIENTO de 5/7/1995 suscrito por las partes infringe el art 8.1.1 del Tratado CE y el art 1 de la Ley de Defensa de la Competencia

b) La nulidad del contrato privado de cesión de derecho de superficie de 5/7/195, del contrato de explotación de industria con exclusiva de abanderamiento y abastecimiento de la misma fecha, de la escritura pública de cesión de derechos y abastecimiento de la misma fecha y de la escritura publica de cesión de derechos y constitución de derecho real de superficie de 25/6/1996 con la consiguiente cancelación en el registro de Propiedad de la cesión del derecho de superficie a favor de GALP.

2.- Que se condene a la demandada a pagar a NARESCAR una indemnización por los daños y perjuicios, cuyo importe resultara de multiplicar el número de litros anuales suministrados desde el año 5/7/1995 hasta el 18/7/2009, por la diferencia media anual existente para cada periodo entre el precio medio anual de los suministros fijados por GALP a NARESCAR, deducidos tanto los impuestos como la comisión o margen y los precios de venta medios anuales más favorables aplicados por otros proveedores del mercado debidamente autorizados a estaciones de servicio sin bandera y/o con contratos de suministro en exclusiva en régimen de reventa referendario a Platt,s ubicadas en la comunidad autónoma de Madrid, incrementada en los intereses correspondientes. Todo lo anterior con condena en costas a la parte contraria.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda e impuso las costas a la demandante, y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza NARESCAR a través del presente recurso de apelación.

Conviene precisar que, a pesar de los cambios operados por el Tratado de Lisboa en la nomenclatura del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea -ahora denominado Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)-, en la numeración del artículo 81 del mismo -actualmente, artículo 101 TFUE -, seguiremos utilizando las antiguas denominaciones y numeración a fin de guardar la necesaria correspondencia con los empleados por las partes y la sentencia impugnada.

Por otro lado, toda vez que este tribunal ha dictado innumerables resoluciones que versan sobre la misma materia y que es ya también copioso el número de sentencias del Tribunal Supremo que abordan idénticas cuestiones, trataremos de centrar la decisión de la controversia ciñéndonos a la aplicación de la doctrina jurisprudencial recaída en torno a la tipología de cada uno de los problemas que se plantean, y evitaremos de ese modo incurrir en una enojosa transcripción de textos de naturaleza y orígenes diversos que no haría otra cosa que empañar la claridad expositiva con la que -entendemos- es ya posible afrontar en la actualidad el análisis de dichos problemas. Solo en relación con la aplicación de la denominada doctrina de la 'doble barrera' introduciremos algunos comentarios en el Fundamento de Derecho Tercero que podrían considerarse, en algún sentido, novedosos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la problemática concerniente a la duración del pacto de exclusiva de abastecimiento (20 años), ha devenido pacífico para ambas partes -además de reconocido por la sentencia apelada- que el acuerdo entre empresas objeto de litigio goza de capacidad para afectar al comercio entre los estados miembros de la Unión Europea. Tampoco es objeto de controversia real en esta segunda instancia el hecho de que la cuota de mercado de GALP se encuentra por debajo de los umbrales indicativos que suministra la Comunicación 2001 /C 368/07 relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Comunicación 'de minimis'), circunstancia que fue determinante de que la sentencia apelada considerase el aludido pacto de exclusiva fuera del ámbito de aplicación del Art. 81 Tratado por su incapacidad para restringir la competencia de forma sensible. Es cierto que la sentencia toma por base tanto datos totales de ventas (6.2 % en 2007 y 6,9 % en 2009) como datos concernientes exclusivamente al mercado minorista de distribución de carburantes (2,53 % en 2007 y 2,48 % en 2.008). Sin embargo, es este último (el mercado de distribución minorista a través de estaciones de servicio) el que debe tomarse en consideración como mercado de producto diferenciado y específico, pues su objeto primordial es el suministro de carburantes a automovilistas que destinan el producto para su uso exclusivo y que tienden a elegir al suministrador por razones de comodidad y conveniencia (en la actualidad las estaciones prestan un servicio polivalente integrado no solo por el suministro de combustible sino también por el lavado, venta de recambios, pequeñas reparaciones o asistencia preventiva rápida, servicio de restauración, tienda, etc..), así como a transportistas o agricultores que, además de al precio, también atienen a esos criterios de servicio. En ello se diferencia del mercado de ventas directas o 'extra red', primordialmente destinado a sectores profesionales (flotas de transporte terrestre, aéreo o marítimo, fábricas, centrales térmicas, etc..) que utilizan el producto como un componente más de su negocio, de tal suerte que las decisiones de compra tienen a fundarse mucho más en criterios de precio y fiabilidad del suministro. No parece, por lo demás, que NARESCAR disienta de este punto de vista: lo que dicha apelante plantea es que no basta la constatación de la cuota de mercado para la aplicación de la regla 'de minimis' sino que, además, deben analizarse otros aspectos y, en particular, si la duración del pacto de exclusiva es o no 'manifiestamente excesiva'.

Esta cuestión ha sido abordada recientemente por la sentencia del Tribunal Supremo de (Pleno de la Sala 1ª) de 15 de febrero de 2012 , sentando doctrina que ha sido reproducida por la más reciente sentencia de 16 de abril de 2012 , y ello en los siguientes términos:

'.El planteamiento común de estos tres motivos, cinco si los submotivos del recurso de la actora se consideran a su vez motivos independientes, es que la cuota de mercado de Disa en el mercado español de carburantes y combustibles, ciertamente inferior al 5%, no puede sin embargo impedir, contra lo que razona la sentencia impugnada aplicando la regla de minimis y la doctrina del TJUE al respecto, la nulidad de las relaciones jurídicas litigiosas por razón de su duración.

Los argumentos de las partes recurrentes son, en síntesis, los siguientes: 1) Necesariamente hay que tener en cuenta el efecto acumulativo de redes paralelas de restricciones verticales similares; 2) de la STJUE 28-2-1991 (caso Delimitis ) se desprende que la incidencia de unas redes de contratos sobre el acceso al mercado depende del número de puntos de venta vinculados y de la duración de los compromisos suscritos, de modo que la existencia de un haz de contratos similares puede bastar por sí sola para concluir que el mercado es inaccesible; 3) las dificultades para introducirse en el mercado español han sido reconocidas por la propia Disa y afirmadas por la Comisión Europea en el asunto Repsol, así como por el Servicio de Defensa de la Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia españoles; 4) para decidir sobre el carácter insignificante de la contribución de unas determinadas empresas al efecto acumulativo hay que atender, ciertamente, a la posición de las partes contratantes en el mercado, pero también a la duración de las relaciones que establezcan, pues una larga duración de la exclusiva de abastecimiento, y más todavía una duración indefinida, contribuye sin duda al efecto de bloqueo; 5) según el anexo 7º de octubre de 2003 al contrato de arrendamiento de una de las estaciones de servicio (la de Avda. de Orihuela) y según el anexo de 16 de abril de 2004 al contrato de arrendamiento de otra (Petrer I - El Moro), cabría la tácita reconducción por meses sucesivos; 6) la tácita reconducción automática equivale, según las conclusiones del abogado general del TJUE en la cuestión prejudicial C- 279/06, a una duración indefinida, no amparada por ninguno de los Reglamentos de exención ni siquiera en el caso de inversiones significativas del proveedor; 7) tampoco el derecho de superficie a favor de Disa en el caso de las estaciones de servicio de Alicante y El Moro autorizaba la duración de que se trata; 8) esto es así porque el art. 12.2 del Reglamento de 1983 no permitía construcciones jurídicas artificiales que como tales fueron alegadas ante el TJUE por la Comisión en la cuestión prejudicial C-260/07 sosteniendo que el proveedor, para poder superar la duración de diez años, tendría que ser propietario no solo de las instalaciones sino también del terreno; 9) en cuanto al Reglamento de 1999, es claro que no permitía duraciones indefinidas y que, para poder superar el límite máximo general de cinco años, exigía que el proveedor fuera propietario tanto de las instalaciones como del terreno; 10) los contratos litigiosos brindaban a Disa, 'en concurso con el resto de los operadores', la posibilidad de eliminar la competencia. .'.

'.Pues bien, a partir de las anteriores consideraciones los tres motivos aquí examinados han de ser desestimados por las siguientes razones:

1ª) La regla de minimis en su formulación de minimis non curat lex, es decir como regla de legalidad, distinta de la formulación de minimis non curat praetor, más relacionada con el principio de oportunidad y por tanto ajena a los órganos jurisdiccionales del orden civil por su incompatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido a todos en el art. 24 de la Constitución española , viene siendo afirmada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), como por demás admiten todas las partes aquí litigantes.

2ª) En su concreta aplicación a las relaciones jurídicas entre compañías petroleras y gestores de estaciones de servicio el auto del TJUE de 3 de septiembre de 2009 , en respuesta precisamente a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal español del orden civil ( Audiencia Provincial de A Coruña, asunto C-506/07 , Lubricantes y Carburantes Galaicos S.L.- Galp Energía España S.A.U.), expresa su doctrina sobre la regla de minimis del siguiente modo: a) En general un acuerdo que tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia 'queda al margen de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1, cuando solo afecta al mercado de forma insignificante, habida cuenta de la débil posición que tengan los interesados en el mercado de los productos de que se trate', según sentencias del propio Tribunal de 9-6-1969 , 25-11-1971 , 28-4-1998 y 23-11- 2006(apdo. 24); b)'[d]e lo anterior resulta que un acuerdo que se considere de importancia menor puede, aun cuando contenga cláusulas como las mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente[derecho de superficie del proveedor durante veinticinco años],no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1'(apdo. 26); c) el órgano jurisdiccional debe tomar en consideración el marco concreto en que se inscribe el acuerdo, 'especialmente en el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas afectadas y la naturaleza de los bienes o servicios contemplados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes'(apdo. 28); d) cuando se trata de un acuerdo de compra en exclusiva es preciso 'analizar los efectos que produce dicho contrato, en relación con otros contratos del mismo tipo, sobre las posibilidades de que disponen los competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse en el mercado de referencia o de ampliar en este su cuota de mercado'( sentencias de 28-2-1991, caso Delimitis , y 7-12-2000, caso Neste (apdo. 30); e) también debe examinarse 'la naturaleza e importancia del conjunto de contratos similares que vinculan a un número importante de puntos de venta con varios proveedores y tomar en consideración, entre los demás elementos del contexto económico y jurídico en el que se insertan los contratos, los que determinan las posibilidades de acceso al mercado de referencia', por lo que habrá de examinarse 'si existen posibilidades reales y concretas para que un nuevo competidor se infiltre en el haz de contratos 'y tener en cuenta, igualmente, 'las condiciones en que tiene lugar el juego de la competencia en el mercado de referencia', según declararon las sentencias de los casos Delimitis y Neste (apdo. 31); f)'[ s]i el examen del conjunto de contratos similares revela que el mercado afectado es difícilmente accesible, deberá analizarse en qué medida los contratos celebrados por el proveedor de que se trate contribuyen al efecto acumulativo producido por dicho conjunto de contratos'(apdo. 32); g)'[l]a responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe imputarse, conforme a las normas sobre competencia comunitarias, a los proveedores que contribuyan a él de manera significativa' (apdo. 32); h)'[l]os contratos celebrados, por los proveedores cuya contribución al efecto acumulativo es insignificante no están comprendidos, por tanto, dentro de la prohibición del artículo 81 CE , apartado 1'(apdo. 32); i)'[c]on el fin de analizar la importancia de la contribución de los

contratos celebrados por un proveedor al efecto de bloqueo acumulativo, debe tomarse en consideración la posición de las partes contratantes en el mercado 'y, además, la duración de los contratos, de modo que'[s]i esta duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el artículo 81 CE , apartado 1', según las sentencias de los casos Delimitis y Neste (apdo. 32); j) por tanto, un contrato que contenga cláusulas de imposición de una obligación de compra en exclusiva o de prohibición de competencia con un periodo de aplicación superior a los límites temporales previstos en los Reglamentos nº 1984/83 y nº 2790/99'no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, siempre que no pueda afectar al comercio entre los Estados miembros y que no tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia, lo que debe determinar el órgano jurisdiccional remitente teniendo en cuenta, en particular, el contexto económico y jurídico en el que se inscribe dicho contrato'(apdo. 32 y pronunciamiento 1º del fallo).

3ª) Aunque sin valor propiamente normativo, la Comunicación de la Comisión Europea de 2001 relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis,2001/C 368/07) reduce los umbrales de cuota de mercado del 15% (acuerdos entre no competidores) y del 10% (acuerdos entre competidores), por encima de los cuales se entiende que puede haber restricción sensible de la competencia, a un más seguro 5% cuando se trate de un mercado de referencia en el que'la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos para la venta de bienes y servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares'). En consecuencia,' se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado'(puntos 7 y 8), extremo en el que viene a coincidir la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 relativa a las restricciones verticales (2000/C 291/01, apdos. 140 y 142).

4ª) En sentido similar, la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07, sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, considera que los acuerdos no pueden en principio afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros si la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia en la Comunidad no es superior al 5% y, además, tratándose de acuerdos verticales, no se supera una determinada cifra de volumen de negocio total anual, si bien, tratándose de acuerdos verticales que afecten a un solo Estado miembro, 'al proceder a la evaluación se debe tener en cuenta no solo el acuerdo o la red concreta de acuerdos en cuestión, sino también otras redes paralelas que produzcan efectos similares' (apdos. 44 y 87).

5ª) En España, según la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 (expte. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP), hay tres proveedores cuya cuota de mercado suma un 67%, correspondiendo un 41% a Repsol, un 18% a Cepsa y un 8% a BP(apdo. 1 de los 'Hechos acreditados').

6ª) De todo lo dicho hasta ahora, y especialmente del dato anterior puesto en relación con la doctrina del TJUE sobre la regla de minimis en su concreta aplicación a contratos como los aquí litigiosos, se sigue que estos no están incursos en la prohibición del art. 81 CE (hoy art. 101 TFUE ) porque su contribución al efecto acumulativo es insignificante y no cabe imputar a Disa la responsabilidad de ese efecto cuando en España una sola compañía proveedora tiene una cuota de mercado superior al 30% (por encima del cual el apdo. 8 de la ya citada Comunicación de minimis de 2001 apreciaba riesgo de efecto acumulativo) y entre la misma y otras dos alcanzan el 67%.

7ª) Por tanto, no es necesario analizar si la duración de los contratos litigiosos es o no manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, circunstancia acumulativa ('Dicha contribución depende, además...', apdo. 32 ATJUE 3-9-2009 ) a la de la cuota de mercado; como tampoco es preciso examinar, lógicamente, si la duración de los contratos litigiosos queda o no amparada por los Reglamentos de exención nº 1984/83 y nº 2790/99, pues estos solo se aplican a acuerdos que en principio aparezcan incursos en la prohibición del art. 81.1 del Tratado. No obstante, sí conviene puntualizar que la duración de dichos contratos, atendida la asignada al derecho de superficie como duración máxima de la exclusiva, tampoco es manifiestamente excesiva en comparación con contratos similares celebrados por las compañías proveedoras de carburante con mayor cuota de mercado, según resulta de las ya muy numerosas sentencias de esta Sala dictadas sobre la presente materia.

8ª) Resolver la cuestión de otra forma, es decir prescindiendo de la cuota de mercado de la demandada Disa para atender primordialmente a los plazos de duración del derecho de superficie comprometido o constituido a favor de la misma (cuarenta años en el caso de dos de las gasolineras y treinta años en el caso de otra, ya que en el caso de la cuarta gasolinera Disa es propietaria tanto del terreno como de las instalaciones), supondría contribuir al efecto acumulativo de bloqueo, ya que la nulidad de los contratos litigiosos dejaría libres a los demandantes para poder contratar con las compañías proveedoras que tienen las mayores cuotas de mercado a pesar de las importantes inversiones que ha tenido que hacer Disa para construir las estaciones de servicio en cuestión y del poco tiempo que, en proporción, se ha podido beneficiar de la exclusiva de abastecimiento (la demanda se interpuso el 28 de octubre de 2004 y las relaciones en régimen de arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento comenzaron el 30 de octubre de 2000 para una gasolinera, el 17 de marzo de 1999 para otra y el 1 de diciembre de 1999 para la tercera, sin que respecto de la cuarta llegaran ni tan siquiera a comenzar).' (el énfasis es nuestro).

No se precisa, pues, a la vista de su claridad, de un

meticuloso desarrollo argumental para alcanzar la conclusión de que la aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa determina, sin más, el rechazo de aquel argumento de NARESCAR con arreglo al cual la cuota de mercado poco significativa y la duración no manifiestamente excesiva constituirían requisitos de obligada presencia simultánea -y no requisitos alternativos- a la hora de aplicar la regla 'de minimis'.

TERCERO.- Otro de los argumentos manejados por la apelante para rechazar la aplicación de dicha regla ('de minimis') ha venido representado por el Derecho interno de la competencia, habiendo invocado en esta instancia tanto el Art. 2.2, e) del Real Decreto 261/2008 de 22 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (precepto con arreglo al cual 'Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia las conductas entre no competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes:. e) el establecimiento de cualquier cláusula de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años.'), como el apartado 4, b) del mismo precepto reglamentario (a cuyo tenor 'Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se entenderán de menor importancia:. b) las conductas desarrolladas por empresas presentes en mercados relevantes en los que más del 50 % esté cubierto por redes paralelas de acuerdos verticales cuyas consecuencias sean similares.').

La apelada GALP se opone al examen de dichos argumentos por considerar que constituyen cuestión novedosa que no fue esgrimida en la instancia precedente, pero no podemos compartir en su integridad dicha afirmación. Ciertamente, constituye cuestión nueva e inabordable en esta instancia ( Art. 456-1 L.E.C .) lo referente a la aplicación del Art. 2.4,b) del Reglamento de Defensa de la Competencia por tratarse de una norma no invocada en primera instancia, pero no puede decirse lo mismo del precepto que considera excluidos del concepto de 'menor importancia' los pactos de no competencia cuya duración supere los 5 años del Art. 2.2 e), toda vez que, además de reclamarse en la súplica de la demanda la aplicación dela Ley de Defensa de la Competencia , en el cuerpo he dicho escrito rector se efectuó invocación indirecta de dicho precepto reglamentario al haberse postulado la aplicación de un razonamiento -que fue parcialmente transcrito- contenido en la en la S.T.S. de 30 de junio de 2009 en la que se señaló lo siguiente: 'debe decirse (a efectos de una perspectiva de hipotética apreciación de oficio) que no se infringe la regla 'de minimis' porque hay afectación sensible a la competencia. Así (con valor interpretativo aplicable al caso) el art. 2.2, e) del Reglamento de Defensa de la competencia aprobado por RD 261/2008, de 22 de febrero , que, en desarrollo del art. 5 LDC 15/2.007, de 3 de julio , enumera entre las conductas excluidas del concepto de menor importancia el establecimiento entre no competidores de cualquier cláusula de no competencia cuya duración sea indefinida o exceda de cinco años. Y como en el cuerpo del motivo se vierten diversas consideraciones sobre la problemática, procede observar que la regla 'de minimis' comprende dos aspectos. El primero se refiere a la exigencia de que el acuerdo tenga un efecto sensible en el comercio de los Estados miembros -afectación sustancial al comercio intracomunitario-. El segundo es que el acuerdo (práctica, cláusula, conducta) afecta sustancialmente a la competencia. Si no hay este efecto sensible, o es insignificante, no hay prohibición ('de minimus non curat lex). El que no se afecte al comercio intracomunitario, no obsta a que se pueda afectar sensiblemente a la competencia, no es óbice a que se pueda afectar a todo o parte del mercado nacional, y en cuanto a la afectación sensible de la competencia la valoración puede tener lugar en atención a la doctrina comunitaria (Comunicación 'De minimis' de 9 de diciembre de 1.997, sustituida por la de 22 de diciembre de 2.001), o en su caso en la perspectiva de la legislación nacional ( arts. 5 LDC , y 1 a 3 del Reglamento). Y no cabe confundir dicha regla, con la de la doctrina Automec STPI 18 de septiembre de 1.992, Asunto T-24/90 ('de minimus non curat pretor') que se refiere más bien al interés comunitario del caso para el examen por los órganos comunitarios. El que el supuesto de autos no esté explícitamente comprendido en la regla 'de minimis' ex Comunicación de la Comisión de 2.001, no obsta a que sí lo esté en la legislación nacional (ex art. 5 LDC y 2.2 e) del Reglamento DC ), cuya aplicación por los Tribunales de la Jurisdicción Civil en los casos en que se pretenda la nulidad de contratos entre particulares no resulta dudosa, habida cuenta la tesis de la doble barrera, el Reglamento Comunitario 1/2003, art. 9.2 LOPJ y jurisprudencia de esta Sala.' (énfasis añadido).

Acerca del alcance de dicho razonamiento, se ha de comenzar indicando que es el propio Tribunal Supremo quien, tanto en la ya comentada sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2012 como en la posterior de 16 de abril de 2012, destaca que no se trata propiamente de doctrina jurisprudencial por cuanto '.la referida sentencia de 30 de junio de 2009 trata de la regla de minimis al asumir la instancia (FJ 3º, párrafo primero), no por tanto para sentar doctrina resolviendo un motivo de casación.', poniendo a continuación de relieve el carácter de argumento de refuerzo con el que fue invocada la aludida regla. Y, pese a que los litigios sobre los que recayeron ambas sentencias del año 2012 versaban exclusivamente sobre aplicación del derecho europeo de la competencia y no del derecho nacional, ello no fue óbice para que el Alto Tribunal efectuara en ambas sentencias -bien que 'obiter dicta'- una llamada de atención en relación con la doctrina de la 'doble barrera' que fue del siguiente tenor:

'El planteamiento de los motivos aquí estudiados, fundados exclusivamente en infracción del Derecho de la Unión y de la jurisprudencia del TJUE, impide que puedan examinarse, además, con base en el Derecho español de defensa de la competencia, es decir, aplicando el criterio de 'la doble barrera '. No obstante sí conviene aclarar que tal criterio debe conjugarse con lo dispuesto en el art. 3.2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, del Consejo, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, según el cual'[l]a aplicación del Derecho nacional de la competencia no podrá resultar en la prohibición de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o prácticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros pero que no restrinjan la competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado.'.

La apelante reacciona contra dicho planteamiento por entender que la aplicación del derecho nacional de la competencia a supuestos como el que nos ocupa vendría amparada por la salvedad que el propio Art. 3.2 del Reglamento (CE ) 1/2003 efectúa a continuación al indicar que 'Lo dispuesto en el presente Reglamento no impedirá a los Estados miembros adoptar y aplicar en sus respectivos territorios legislaciones nacionales más estrictas en virtud de las cuales se prohíban o penalicen con sanciones determinados comportamientos que las empresas adopten de forma unilateral .'. Pero al respecto debemos indicar lo siguiente:

1.- Que, interpretada en armonía con la prohibición que el Art. 3.2 establece con carácter general, la mencionada salvedad, por cuya virtud se autoriza a los Estados miembros a adoptar en sus respectivos territorios legislaciones más estrictas, ha de entenderse referida a la represión de comportamientos distintos de los que la regla general acaba de definir (comportamientos capaces de afectar al comercio intracomunitario), esto es, a la represión de conductas o prácticas cuya capacidad de afectación no rebase el ámbito nacional. Así se deduce del hecho de que mientras la regla general alude a la prohibición de 'de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o prácticas concertadas y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros.', la salvedad o excepción se refiera simplemente a 'comportamientos', y ello sin hacer la menor alusión a su capacidad para afectar al comercio intracomunitario. Así interpretado el Art. 3.2 del Reglamento (CE ) 1/2003, no existiría verdadero conflicto entre la norma comunitaria y la nacional pues ambas se proyectarían sobre su respectivo ámbito de aplicación. Y, caso de considerarse que el conflicto existe en todo caso (ello sucederá si se interpreta que la vocación del Art. 2 del Reglamento español de Defensa de la Competencia es la de ser aplicado igualmente a conductas capaces de afectar al comercio intracomunitario), entonces ese conflicto habría de dirimirse ineludiblemente mediante aplicación del principio de primacía de la norma comunitaria. No olvidemos, por otro lado, que en el presente caso es la propia apelante quien ha defendido invariablemente la capacidad de la conducta que denuncia para afectar al comercio entre los estados miembros.

2.- Que, aunque se mantuviese una interpretación radicalmente contraria a la que acaba de exponerse entendiendo que la salvedad del Art. 3.2 del Reglamento (CE ) 1/2003 autoriza a los Estados miembros a adoptar normativas más estrictas incluso para comportamientos capaces de afectar al comercio intracomunitario, tampoco resultaría posible dirimir el presente litigio mediante aplicación de la normativa nacional desde el momento en que la expresada salvedad se encuentra literalmente circunscrita a los comportamientos 'unilaterales' de las empresas, y no es posible hacerlo extensivo, por su carácter de norma excepcional, a aquellos comportamientos que -cual sucede en el caso de un pacto de no competencia- tienen carácter bilateral, esto es, a acuerdos o prácticas concertadas entre empresas. Desde luego, si se mantuviera la interpretación que acabamos de enunciar, sí cabría apreciar, en todo caso, la existencia de un verdadero conflicto de normas entre el Art. 3.2 del Reglamento (CE ) 1/2003 y el Art. 2.2 e) del Reglamento nacional (de Defensa de la Competencia), precepto este que, como hemos visto, excluye del concepto de 'menor importancia', con carácter absoluto, a cualquier pacto de no competencia -y por tanto a comportamientos típicamente bilaterales- cuya duración exceda de 5 años. Pero resulta evidente -aquí también- que la norma que en ese conflicto habría de ceder sería la norma nacional por aplicación del mismo criterio de primacía del Derecho comunitario.

Tampoco ha de prosperar, en consecuencia, este motivo del recurso.

CUARTO.- También imputó NARESCAR a GALP la conducta prohibida consistente en la fijación del precio de venta al público de los productos contractuales, tanto de forma directa como indirecta. Ciñéndonos al contenido de la demanda, y, prescindiendo de apreciaciones vertidas en el recurso que no tuvieron reflejo en aquella, los planteamientos serían los siguientes:

1.- Fijación directa del precio de venta al público.-

Señala la apelante que GALP vino fijando los precios, por aplicación de la Cláusula Sexta del contrato, no solo durante el periodo contractual en que se mantuvo del régimen de intervención administrativa, sino que lo hizo también con posterioridad al establecer precios máximos en contra de lo que, en su sentir, prohibía el Reglamento (CE) 1984/83 hasta la entrada en vigor del Reglamento ( CE) 2790/99, cuyo Art. 4 a ) sí declaró exenta dicha conducta (establecimiento de precios máximos), fundándose el motivo de apelación consiguiente en la infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el considerando 8º y el art. 11 del Reglamento (CEE) nº 1984/83, con las SSTJUE de 14 de diciembre de 2006 y 11 de septiembre de 2008 y con la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008.

Pues bien, la reciente S.T.S. de 7 de septiembre de 2012 , recaída precisamente en otro asunto en que fue GALP la compañía demandada y reiterando doctrina contenida en las sentencias de 10 y 20 de julio de 2012 , ha abordado una problemática idéntica en los siguientes términos:

'.Según su desarrollo argumental, la mera previsión contractual de vender al público por los precios que determinara el proveedor era suficiente para determinar la nulidad, pues su no aplicación no era excluyente de la nulidad según las SSTJUE 1-2-78 , 21-2- 84 y 31-1-93 . A esto se uniría que durante el primer año de vigencia del contrato, es decir hasta que terminó la intervención administrativa de los precios, Buafi sí tuvo que vender al público por el precio que determinara Galp . Finalmente, aun cuando los precios indicados por Galp desde que finalizó la intervención administrativa solo fueron máximos o recomendados, esta práctica no habría quedado exenta de la prohibición en virtud del Reglamento de 1983, ya que en este la fijación del precio de venta al público por el proveedor no tenía paliativo alguno.

Este apartado o submotivo ha de ser desestimado por las mismas razones que otros idénticos han sido desestimados por las sentencias de esta Sala de 10 y 20 de julio del corriente año (recs. 586/09 y 769/09 ), según las cuales:

'Así planteado, este fundamento o apartado ha de ser asimismo desestimado porque, circunscrita la cláusula contractual en cuestión al periodo de intervención de precios por la Administración, declarado como hecho probado no solo que la demandada, finalizado ese periodo, permitió que la recurrente Santillana vendiera los carburantes y combustibles por debajo del precio indicado sino también que esa misma recurrente hacía descuentos a quien consideraba conveniente y, en fin, despejada por la STJUE 2-4-2009 cualquier duda acerca de que el Reglamento de 1983 también permitía, como el del 1999, la indicación del precio de venta al público como máximo o recomendado, lo que a su vez dio lugar a que esta Sala, a partir de su sentencia de Pleno de 15 de enero de 2010 (rec. 1182/04 ), matizara el criterio más rigorista mantenido en la de 20 de noviembre de 2008 (rec. 2396/03 ) y 15 de abril de 2009 (rec. 1016/04 ), carecería de sentido declarar retrospectivamente la nulidad del contrato litigioso por vulneración del Derecho de la competencia, pedida en una demanda presentada en 2005, teniendo principalmente en consideración un régimen transitorio no de libertad de precios sino de intervención administrativa del precio de venta al público.

En definitiva, el último párrafo del desarrollo argumental de este fundamento o apartado revela, al citar tanto la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2008 como la de esta Sala de 20 de noviembre de 2008, que se sustenta en una tesis interpretativa del Reglamento de 1983 ya superada tanto por la propia doctrina del TJUE como por la jurisprudencia de esta Sala'.

A lo anterior cabe añadir, de un lado, que la cita de la doctrina del TJUE sobre la mera existencia de la posibilidad contractual de determinar los precios como suficiente por sí sola para declarar la nulidad no es exacta, pues en este caso la prueba ha demostrado que la existencia de la cláusula no supuso impedimento alguno para, durante la efectiva ejecución del contrato, prescindir de cualquier imposición del precio de venta al público por el proveedor; y de otro, que la cláusula sexta parece referida más al precio de adquisición por el distribuidor que al de venta al público.'.

2.- Fijación indirecta del precio de venta al público.-

No cuestionando que el precio de venta al público que GALP señala es un precio recomendado, NARESCAR invoca infracción del Art. 81 del Tratado CE en relación con el art. 4 a) del Reglamento (CEE) nº 2790/1999 y con el apartado 47 de la comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000, así como con la doctrina de la STJUE de 11 de septiembre de 2008 , razonando al respecto que el contrato impondría en realidad el precio de venta al público supuestamente recomendado por GALP acudiendo a alguno de los medios indirectos que contempla la expresada Comunicación de la Comisión, en particular los consistentes en la vinculación del precio recomendado a los precios de reventa de los competidores y en la fijación del margen de distribución al revendedor.

La respuesta dada por el Tribunal Supremo a esa misma cuestión en la ya mencionada sentencia de 7 de septiembre de 2012 ha sido la siguiente:

'.Pues bien, este apartado o submotivo también ha de ser desestimado por entremezclar precio de adquisición con precio de venta al público y margen como equivalente a comisión con el margen comercial del distribuidor. Lo cierto es que, declarados como hechos probados que GALP se limitaba a indicar un precio de venta al público recomendado y que el precio de venta al público no se imponía por medios indirectos, ha de compartirse el juicio del tribunal sentenciador de que, en realidad, es la hoy recurrente la que pretendía unos márgenes de beneficio garantizados, en definitiva 'petrificar' su ganancia, y no se alcanza a comprender cómo, si se prescinde de las peticiones de principio encadenadas del recurso, la sentencia impugnada ha podido cometer las infracciones normativas denunciadas, pues la doctrina del TJUE confía precisamente a los órganos jurisdiccionales nacionales verificar si el revendedor tiene o no una posibilidad real de determinar el precio de venta ( STJUE 2-4-2009 y ATJUE 3- 9-2009), lo que no significa que haya de obtener siempre los mismos beneficios o ganancias.'.

Y es que, frente a la consideración de que el precio de venta al público que GALP venía comunicando era un precio recomendado y no imperativo, aspecto del problema que la apelante no cuestiona aun cuando argumente que se trataba de una recomendación meramente formal, lo único que aquella podría haber invocado habría sido, como señalan las S.S.T.S. de 15 de febrero de 2012 y 16 de abril de 2012 anteriormente referenciadas, '.una prueba pericial que sin lugar a dudas acreditara que en realidad las compañías codemandantes carecían de esa libertad, y no proponer fórmulas que nada demuestran por sí mismas, actuaciones de autoridades de la competencia relativas a las operadoras con mayor cuota de mercado en España., o, en fin, argumentos que, además de parecer orientados a que las estaciones de servicio puedan, en perjuicio de los consumidores, vender a precios superiores a los recomendados, están en abierta contradicción con la doctrina sentada por la STJUE 2-4-2009 (asunto C-260/07 ) en el apdo. 3 de su fallo al resolver una cuestión prejudicial planteada precisamente por un tribunal español y, por tanto, a partir de unos hechos que necesariamente se encuadran en las concretas circunstancias del sector español de los hidrocarburos tan invocadas por ambas partes recurrentes.'. En lugar de esa pericia, en efecto, lo que NARESCAR pretende hacer valer en esta instancia son determinados factores (obligación de pagar a los 10 días del suministro el precio marcado en la factura y consiguiente garantía para GALP de ingresos consistentes en el precio de venta al público, elevado seguimiento por parte de los minoristas de los precios recomendados, escasa dispersión de precios en cada núcleo competitivo, etc.) tomados de la Resolución de la COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA de 30 de julio de 2009 que impuso sanciones a ciertas petroleras (REPSOL, CEPSA y BP) cuya cuota de mercado es sensiblemente superior a la de GALP.

Ciertamente, la indicada Resolución fue invocada por NARESCAR en la página 30 de su demanda. Sin embargo, pese a ser consciente de que se trataba de un documento que contenía infinidad de argumentos relacionados con el Derecho de la competencia, se limitó a invitar genéricamente a su lectura al órgano judicial evitando indicar cuáles de esos argumentos -y por qué razones- consideraba que resultaban aplicables al conflicto que mantenía con la compañía GALP, único modo de poder considerar que, efectivamente, se trataba de argumentos virtualmente integrados en la demanda y frente a los cuales la parte demandada tendría la necesidad de defenderse. Siendo ello así, la estrategia procesal consistente diferir a la segunda instancia la tarea de seleccionar, transcribir y, en definitiva, indicar los concretos razonamientos que, contenidos en dicha Resolución administrativa, consideraba la parte actora aplicables para la resolución del presente litigio, debe ser rechazada por este tribunal en aplicación del Art. 456-1 L.E.C . que, al delimitar el ámbito del recurso de apelación y caracterizarlo como una pretensión dirigida a obtener del tribunal 'ad quem' una sentencia '.favorable al recurrente.', pone en relación tal pretensión, como no podría ser de otro modo, con '.los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.', por lo que resulta meridiano que no tienen cabida en la segunda instancia fundamentos fácticos y jurídicos que no se hicieron valer -o no lo fueron con el exigible grado de concreción- en la instancia precedente.

Así las cosas y con independencia de que, como hemos visto, el Tribunal Supremo niega valor probatorio, en orden a fundamentar el argumento de la fijación material de precios frente a su recomendación formal, a las 'actuaciones de autoridades de la competencia relativas a las operadoras con mayor cuota de mercado en España' ( S.T.S. de 15/2/12 y 16/4/12 tantas veces citadas), los referidos alegatos ni siquiera podrían ser tomados en consideración en esta segunda instancia.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto, sin que resulte ya necesario, por obvias razones, entrar en el examen de las consecuencias de una nulidad contractual cuya declaración, precisamente, se rechaza.

QUINTO.- Pese a lo reiterado de la mayor parte de los razonamientos que esta sentencia contiene, es lo cierto que, al menos en lo referente a la problemática representada por la aplicación de la doctrina de la 'doble barrera' y la consiguiente posibilidad o imposibilidad de excluir la regla 'de minimis' en función de las previsiones del Derecho nacional de la competencia, se plantean razonables dudas jurídicas que derivan del hecho de que, aunque siempre con el carácter de 'obiter dicta', el Tribunal Supremo haya mantenido soluciones aparentemente diversas en sus sentencias de 30 de junio de 2009, por un lado , y las de 15 de febrero de 2012 y 16 de abril de 2012 por otro. Ello justifica la estimación parcial del recurso, de manera que, en aplicación del Art. 394-1 L.E.C ., no se efectúe pronunciamiento condenatorio alguno en relación con las costas causadas en la instancia precedente.

Y, estimándose parcialmente el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de NARESCAR S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución, salvo en lo referente al pronunciamiento condenatorio relativo a las costas causadas en la instancia precedente, en relación con cuyo particular se estima parcialmente aquel.

2.- Revocar parcialmente dicha sentencia, declarando -como declaramos- no ser procedente efectuar especial pronunciamiento en relación con las costas causadas en la primera instancia.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el presente recurso de apelación.

De conformidad con el artículo 212.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , comuníquese la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.