Sentencia Civil Nº 362/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 157/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00362/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 362/12

RECURSO DE APELACION 157/2011

Ilmos.Sres.Magistrados

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

En MADRID, a veintinueve de junio de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1964/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 19 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 157/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelado, COGEIN, S.L., representado por la Procuradora Sra. Dª SUSANA SANCHEZ GARCÍA; y de otra, como demandado/reconviniente y hoy apelante, EXPLOTACIONES TURISTICAS ARINAGA, S.L., representado por el Procurador Sr. D. JACOBO GARCIA GARCIA; sobre Cumplimiento contractual y subsidiaria de resolución.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 15 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda presentada por la procuradora doña Susana Sánchez García en nombre y representación de COGEIN S.L., y desestimando la reconvención formulada por el procurador don Jacobo García García, en nombre y representación de Explotaciones Turísticas Arinaga S.L., debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes el 5 de noviembre de 2004, condenando a la parte demandada a la pérdida de las cantidades entregadas por la demandada, imponiendo a la parte demandada el pago de todas las costas causadas.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada/reconviniente, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintisiete de junio del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Es doble el objeto de este juicio tal como se configura tras los enfrentados planteamientos que se formulan por las partes, desde su respectivo posicionamiento en el proceso como vendedora demandante y como compradora demandada/reconviniente de dos inmuebles (vivienda y plaza de garaje): Uno, si hay o no retraso culpable en el cumplimiento, cuando convenida la compraventa el día 5 noviembre 2004 se señaló para la entrega de los inmuebles el mes de julio de 2007, con una prórroga de seis meses en caso de concurrir causas de demora ajenas a la voluntad de la vendedora, pero el día señalado para la consumación del contrato fue el 28 julio 2008. Dos, las consecuencias jurídicas de la anterior calificación.

Segundo. - Para la vendedora demandante no hay retraso culpable, porque se conoció y se consintió por la compradora, cuando al no hacer efectivo un pagaré que correspondía al importe del IVA por el precio de los inmuebles con vencimiento a 24 junio 2007, se le hizo saber que se posponía el cobro al acto de la firma de la escritura de compraventa; además se le comunicó verbalmente el retraso y las condiciones del préstamo hipotecario, con los que la compradora estuvo conforme según su fax de 12 mayo 2008. Por otra parte, la compradora sabía que la construcción se retrasó

con motivo de un conflicto sobre la medianería del edificio. Correlativa a la inexistencia de retraso culpable, es la petición de que se suscriba escritura pública de compraventa en las condiciones económicas pactadas, que han devengado intereses legales más gastos de la comunidad de propietarios, que son a cargo del adquirente, o, subsidiariamente, que se declare la resolución del contrato de compraventa de conformidad con lo pactado para este caso.

Tercero.-Para la compradora demandada/reconviniente hay un evidente retraso en el cumplimiento, con sólo atender al significado simplemente objetivo de la diferencia de fechas, alteración que su representante ni aceptó ni consintió; careciendo, por lo demás, de significado alguno que el pagaré se retirase, pues sólo había de ser exigible contra la entrega de la vivienda. No hubo conflicto alguno de medianerías, ni se ha demostrado, y el retraso sólo se debió a una modificación del proyecto inicial de la obra que se logró por la vendedora con fines meramente comerciales, obteniendo por fin la Licencia de Primera Ocupación el día 24 Junio 2008. Cuando la vendedora informó sobre la hipoteca en 24 marzo 2008 anunció que la entrega de los inmuebles se haría en mayo de 2008, pero transcurrió todo el mes y no tuvo lugar, lo que movió a la compradora a promover ante la vendedora la resolución del contrato por medio de fax fechado el 10 junio 2008, reiterado en 25 y 27 septiembre 2008, interesando que se diera por resuelta la compraventa con devolución de las cantidades entregadas, más otra equivalente al 30% en concepto de indemnización de daños y perjuicios, lo que no tuvo respuesta alguna ni comunicación adicional sobre la cuestión. Esta decisión también la comunicó con fecha 3 octubre 2008 al banco que gestionaba la hipoteca. Consecuencia de todo ello es su reconvención, para que se declare el incumplimiento contractual de la vendedora y resuelto el contrato de compraventa, con restitución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, más el 30% añadido sobre ellas en concepto de daños y perjuicios, y los intereses legales.

Cuarto.- Aunque en la sentencia recurrida se estima indemostrado que surgiera conflicto alguno en la medianería causante de un retraso en la entrega de las viviendas, y que hubo una modificación de licencia en el mes de octubre de 2007, se admite la demanda y se rechaza la reconvención, porque el demandado conocióy consintió el retraso en la entrega que se había de producir, sin que formulase objeción alguna, como lo demuestra que se le anunciase la entrega de las viviendas para el mes de mayo de 2008 cuando se le hizo saber que el pagaré con vencimiento 24 junio 2007 no se presentaría al cobro. Además el 24 marzo 2008 la vendedora le indica las condiciones del banco para el préstamo hipotecario, que reconoce y acepta mediante fax que remite a la actora en 12 mayo 2008, admitiendo las condiciones propuestas para la subrogación, lo que indica que sigue asumiendo el retraso sin hacer reclamación alguna. Por ello, cuando 10 junio 2008 participa a la actora su voluntad de resolver el contrato, momento en que es inminente la convocatoria para firmar la escritura de compraventa, es preciso valorar si son apreciables circunstancias que justifiquen este cambio de actitud, ya que en 12 mayo se aceptan las condiciones del préstamo, pero el 10 julio se decide resolver el contrato.

Se considera en dicha resolución especialmente relevante que el mismo representante de la compradora, en su calidad de serlo de otra entidad, firmara el día 11 septiembre 2008 sin objeciones, la compra de otra vivienda y otras dos plazas de garaje en el mismo edificio y aceptando el reintegro de la penalización prevista en el contrato. Estas actuaciones revelan que necesariamente hubo comunicaciones entre las partes sobre la fecha de la firma de la escritura.

No hay, por tanto, circunstancia alguna que explique el cambio de parecer de la compradora, pues no se ha demostrado que el plazo de entrega fuera un elemento esencial de la compraventa, y, además, la vendedora ofrece una compensación económica por el retraso; y si para la escritura que firmó la reconviniente había recibido todas las comunicaciones que sobre estas cuestiones dice haber remitido la vendedora demandante, no hay razón alguna para considerar que no las recibiera sobre el contrato que se valora en este juicio.

Se accede, por tanto, a la petición subsidiaria de resolución del contrato instada en la demanda, pero con pérdida de las cantidades entregadas a cuenta, sin que haya lugar a la compensación del 30% que solicita la demandada, porque carece de la condición de consumidor según las normas vigentes.

Quinto.- El recurso interpuesto por la sociedad demandada/reconviniente se articula en un escrito, por demás extenso, donde se distinguen dos capítulos, uno de requisitos procesales, y, el otro, de los fundamentos del recurso, que parecen ser sus preceptivas alegaciones de las que se exponen cuatro, todas ellas carentes de título o rótulo indicativo de su contenido, aunque la Primera, es un planteamiento general de la cuestión.

La alegación Segunda, en su desmesurada extensión no llega a clarificar cuáles son los motivos específicos de la impugnación, amalgamando en su contenido los que parecen referidos al error en la valoración de la prueba y los que, acaso, se podrían considerar como infracciones de ley; pero, en todo caso, sin indicar los puntos concretos de disconformidad, que así, vienen a extenderse sobre todo el trámite del juicio.

En su desarrollo, se destaca la evidente existencia del retraso en la entrega del objeto, pero contra lo que se estima en la sentencia recurrida, si que consta su causa, pero no fue un conflicto de medianería, pues no se ha practicado al respecto prueba alguna de muy fácil obtención, aparte que, en todo caso, constituiría una imprevisión de la constructora y sería de su exclusiva responsabilidad. Lo que sí consta es que hubo una modificación del proyecto inicial, y no por razones técnicas imprevisibles, sino por razones comerciales en beneficio exclusivo de la demandante, que varió las previsiones iniciales para que los inmuebles fueran más atractivos en el mercado, por ello debe responder de las consecuencias engañosas de su actitud, pues con el retraso se han frustrado las expectativas del comprador.

Admite la apelante la comunicación del retraso en 5 septiembre 2007 para firmar la escritura en mayo de 2008, así como la de 24 marzo 2008 sobre las condiciones de la hipoteca que acepta en 12 mayo 2008, pero como transcurren dos meses más sin noticia alguna al respecto, el día 10 julio 2008 decide dar por resuelto el contrato privado de compra-venta, lo que reitera en 25 y 27 septiembre 2008, y así lo comunica, pero la vendedora se mantiene en silencio; y no es cierto que la compradora recibiera comunicaciones intentando justificar el retraso, pues no las recibió y las que se aportan como documento número 7 de la demanda y número 6 de la contestación a la reconvención no son admisibles, pues carecen de firma, y, por su fecha, no era previsible que la licencia administrativa se concediera antes de la señalada para otorgar escritura (cuatro días); no se cuantifican los ofrecidos intereses de demora, ni el talón conformado nominativo que se acompaña se corresponde con ninguna de las cantidades a abonar. La actitud inicialmente comprensiva del retraso padecido no impide que, ante un nuevo retraso carente de toda explicación, se decida ejercitar la facultad de resolución contractual. Por otra parte, tratándose de entidades jurídicas distintas, aunque estén representadas por la misma persona, no se puede deducir que lo admisible para una también haya de serlo para la otra. El retraso vinculado al propio interés y beneficio de la vendedora faculta para resolver el contrato y para exigir el resarcimiento correspondiente, pues, en otro caso, se habría de pasar por lo que unilateralmente decidiera la vendedora.

Sexto.- La alegación no es admisible sobre todo porque se distancia de los fundamentos de la sentencia recurrida, donde lo que se valora es la actitud pasiva de la compradora cuando en septiembre de 2007 se le comunica el retraso con una previsión de firma de la escritura para el mes de mayo de 2008; así como cuando la compradora acepta en mayo de 2008 las condiciones propuestas para la subrogación en el préstamo hipotecario sobre la compraventa; por ello, lo que se analiza en la sentencia apelada es si en el período comprendido entre el 12 mayo y el 10 julio se producen circunstancias que justifiquen el cambio de actitud de la compradora, que hasta ese momento no había hecho protesta por el retraso, teniendo en cuenta que todas las vicisitudes habidas sobre la cuestión necesariamente habían de ser conocidas por ella, cuyo representante, en calidad de serlo de otra entidad y para ella, no formuló obstáculo alguno para firmar, pese al retraso, el contrato de compraventa de otra vivienda y dos plazas del garaje, con la devolución de la cantidad pactada como penalización. Por ello se estima la demanda y se rechaza la reconvención, pues no consta que el plazo de entrega fuera un elemento esencial del contrato, sobre todo cuando la vendedora ofrece una compensación económica por el retraso.

Como establece la STS, Civil Sección 1 del 25 de Junio del 2009 , para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento, se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras. Por su parte, la STS Civil Sección 1ª del 12 de Marzo del 2009 pone de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( Sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ), o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( Sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo, se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( SSTS de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

En el presente caso, donde es de sólo dos meses el retraso efectivo en el cumplimiento, que se inadmite y provoca el ejercicio de la acción resolutoria, lo que se ha puesto de manifiesto es el interés de la vendedora y su disposición para la consumación del contrato, sin que el supuesto retraso en la entrega merezca la consideración de un incumplimiento esencial que frustre de modo definitivo las expectativas de la parte compradora. Cierto que las alteraciones en el mercado inmobiliario pueden incidir decisivamente en los intereses del comprador, pero no se demuestra que tal aconteciera con el transcurso de sólo dos meses. A su vez, como enseña la STS de 15 noviembre de 1999 , el posible retraso es más bien de naturaleza administrativa, pero no apto para justificar la resolución promovida, pues para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando, por sí, una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20 Jun. 1993 y 4 Oct. 1996 ).

Séptimo. - En la alegación Tercera se combate la validez de la cláusula sexta del contrato por virtud de la que si el comprador solicita su resolución perderá, como cláusula penal, cuantas cantidades haya hecho efectivas hasta un máximo de 30% del valor del inmueble; sosteniendo la apelante que, a falta de reciprocidad, su imposición es abusiva, vulnera la normativa de protección a los consumidores y las condiciones generales de contratación y, por ello, la cláusula sexta es nula de pleno derecho.

La alegación carece de interés, pues en la sentencia recurrida se aplica lo dispuesto en el art. 1124 CC , y son acertadas las reflexiones adicionales que se exponen respecto de su propuesta en la contestación a la demanda y reconvención, pues ni la apelante reúne las condiciones legalmente exigibles para ser considerada consumidora, ni la nulidad se ha propuesto por vía reconvencional; con independencia de que, en su calidad de cláusula penal, será al aplicarse cuando se habrá de valorar su alcance en relación al justo equilibrio de prestaciones y a los principios de reciprocidad que invoca la apelante.

Octavo.- En la alegación Cuarta, y de modo subsidiario, se propone la moderación de la pérdida de cantidades entregadas a cuenta del precio de la frustrada compraventa, invocando los principios de equidad, buena fe y justo equilibrio de prestaciones, pues, a su modo de ver, la pérdida de las cantidades satisfechas es una obligación económica totalmente desproporcionada y que produciría el efecto inverso a la propia finalidad de la cláusula penal, que debe someterse al control judicial para evitar abusos.

La alegación no es enteramente admisible, porque en la sentencia recurrida lo que se aplica es lo dispuesto en el art. 1124 CC en concordancia con lo establecido en la mencionada cláusula contractual; pero es bien cierto que en el contrato no se contempla una obligación equivalente para el caso de incumplimiento por parte de la vendedora, y en el presente supuesto se deben tener muy en cuenta las vicisitudes habidas en la relación contractual, de las que en modo alguno cabe excluir las actuaciones de la demandante; por ello, el pacto de resarcimiento suple al de daños y abono de intereses establecido en la ley, y, por su condición de cláusula penal, conforme a lo dispuesto en el art. 1154 CC el Juez está facultado para modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, y, en el presente supuesto, así ha acontecido, teniendo en cuenta que el retraso sobre el término pactado para otorgar la escritura pública debe implicar, necesariamente, una alteración sustancial en el cuadro pactado de cumplimiento, en el que se deben incluir las cantidades satisfechas por la apelante. Por ello, prudencialmente se estima que la condena dineraria impuesta a la parte demandada debe ser de 50.000 €.

Noveno.- A efectos de los arts. 394 y 398 LEC no procede expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias, y se acuerda la devolución del depósito constituido por la recurrente, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ aprobada por la LO 1/09 de 3 noviembre.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación mantenido en esta instancia por el Procurador D. Jacobo García García en nombre y representación de EXPLOTACIONES TURÍSTICAS ARINAGA S.L. frente a COGEIN S.L. (antes PROMOTORA COLPAR S.L. y antes COMPAÑÍA IBÉRICA DE VIVIENDAS S.A.) representada por la Procuradora Dª. Susana Sánchez García, y contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del Nº 19 de los de Madrid con fecha 15 noviembre 2010 en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y FIJAMOS en CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €) la condena que en ella se impone a la entidad demandada y ahora apelante, y la CONFIRMAMOS en sus restantes extremos y pronunciamientos sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, y con devolución del depósito constituido.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208.4 LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.