Sentencia Civil Nº 362/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 301/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00362/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 301/2012

JUICIO ORDINARIO Nº 727/2009

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº SEIS DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 362

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Fernando J. Fernández Espinar López

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 727/2009 -Rollo 301/2012-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier, entre las partes: como actor Don Segismundo , representado por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández y dirigido por el Letrado Don Diego Martín Ortega, y como demandadas la mercantil POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L., también reconveniente, representada por el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquie y dirigida por la Letrada Doña Inmaculada Hernández Sandoval, y la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (actualmente BANCO CAM, S.AU.), representada por el Procurador Don Diego Frías Costa y dirigida por el Letrado Sr. Navas Segura. En esta alzada actúan como apelantes y apelados el demandante y la mercantil POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L., como apelada la otra demandada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 727/2009, se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ros Hernández, en nombre y representación de D. Segismundo , contra la mercantil POLARIS WORLD REAL ESTATE S.L y contra CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, y estimando parcialmente la reconvención formulada por la primera de las mercantiles, debo condenar y condeno a D. Segismundo a otorgar escritura pública del contrato de compraventa celebrado con POLARIS WORLD REAL ESTATE S.L el día 26 de julio de 2006 con apercibimiento de que no realizarlo voluntariamente se efectuará por este Juzgado a su costa, condenándole igualmente al pago a la actora de la cantidad de 104.97,80 euros, con el interés legal correspondiente, absolviendo a la codemandada CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, se declaran las costas de oficio".

SEGUNDO.- La sentencia fue aclarada por auto de fecha 7 de junio de 2010, estableciendo en su parte dispositiva que: "SE RECTIFICA el Fallo de la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2010 , en el sentido de que donde se dice condenándole igualmente al pago a la actora de la cantidad de 104.97,80 euros, debe decir condenándole igualmente al pago a la actora de la cantidad de 104.978,80 euros".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de Don Segismundo , y por el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquié, en nombre y representación de la mercantil POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L., que, una vez admitidos a trámite, interpusieron en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. De los escritos de interposición de los recursos se dio traslado a las partes personadas, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escritos de oposición al recurso presentado por la parte contraria. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 301/2012, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de juicio ordinario formulada por Don Segismundo contra la mercantil POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L. y contra la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (actualmente BANCO CAM, S.AU.), instando la resolución de un contrato de compraventa de vivienda, con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas (también exigidas a la CAM en su condición de avalista y hasta el alcance de su aval), por incumplimiento de la vendedora de su obligación de entrega de la vivienda dentro del plazo pactado, y la nulidad de las cláusulas relativas al plazo para la entrega de la vivienda (cláusula 1ª), facultad de resolución por incumplimiento del comprador con interés de demora en este caso (cláusula 2ª) y la penal que faculta a la vendedora a retener las cantidades recibidas por el comprador, para el caso de incumplimiento de éste (cláusula 4ª), insertas en dicho contrato, al estimar que no concurren las causas por las que se insta la resolución; y, por ello, estima la reconvención formulada por la mercantil POLARIS WORD REAL ESTATE, S.L., ordenando el cumplimiento del contrato, si bien moderando el precio inicialmente pactado -258.298 euros-, que lo aminora en la cantidad de 50.000 euros. Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación el demandante, sosteniendo, en síntesis, que sí concurren causas de resolución por incumplimiento de la vendedora de sus obligaciones de entregar la vivienda dentro de plazo y de avalar las cantidades recibidas a cuenta, insistiendo en la nulidad de la cláusula 1ª, relativa al plazo, 2ª, en cuanto establece intereses de demora, y 4ª, penal en los indicados términos. También interpone recurso de apelación la mercantil POLARIS WORD REAL ESTATE, S.L., por considerar improcedente aquella minoración del precio pactado.

SEGUNDO.- Pues bien, por lo que se refiere a la controvertida cuestión de la existencia de causa justificada de resolución del contrato litigioso constituida por el retraso en la entrega de la vivienda, no siendo controvertido que en el contrato se estipuló que la vendedora entregaría a la parte compradora la vivienda objeto del mismo en el plazo de 18 meses después del inicio de las obras, no yerra el Juez de instancia al declarar probado " que desde el otorgamiento de la licencia de obras el 3 de diciembre de 2007 las mismas se iniciaron el 31 de marzo de 2007 ", que " aunque el plazo se inicie desde la fecha de otorgamiento de la licencia de obras, esto es, el 3 de diciembre de 2007, el certificado final de las mismas se obtuvo casi un mes antes de la expiración de esos 18 meses " y que la licencia de primera ocupación se obtuvo en octubre de 2009.

Desde el respeto de esos hechos declarados probados, resulta patente la procedencia de refrendar en esta alzada el rechazo por la sentencia de instancia de la causa de resolución que nos ocupa.

Y es que, en efecto, como también se apunta en esa resolución, esta misma Sección tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la cláusula de otro contrato que también preveía la entrega de la vivienda en el plazo de dieciocho meses a contar desde el inicio de las obras de edificación, concretamente en la sentencia de fecha 10 de febrero de 2011 (rec. 460/2010, núm. 47/2011 ), señalando lo siguiente: "Y es de destacar que no puede considerarse que esa cláusula merezca la calificación de abusiva, teniendo en cuenta que el carácter abusivo de una cláusula ha de valorarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. Y, en este sentido, en los contratos litigiosos se dejaba bien claro que, al momento de su celebración, no había nada construido y que se había iniciado la tramitación para poder construir el Proyecto Residencial en el que se ubicarían las viviendas, añadiéndose que una vez realizados y concluidos los trámites correspondientes y como resultado de la ejecución del Proyecto, la hoy demandada sería titular de las correspondientes viviendas objeto de las compraventas, indicándose, además, que se trataba de una compraventa de cosa futura. En definitiva, es claro que cuando se suscriben los contratos de compraventa tan sólo se había iniciado la tramitación administrativa necesaria para poder construir. Y, en tales condiciones y dada la indeterminación inicial que representa una tramitación de esta naturaleza, que resulta ser de cierta complejidad, difícilmente podía concretarse con mayor precisión el plazo de la entrega. Ahora bien, no puede hablarse de indeterminación o falta de claridad en el plazo de entrega contractualmente fijado, pues tal plazo se concreta en dieciocho meses desde el inicio de las obras de edificación. Y tampoco puede afirmarse que dicha cláusula deje a la mera voluntad de la parte vendedora la fecha de iniciación de las obras, pues, como antes señalábamos, los contratos no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, siendo evidente que de dicho contrato se desprendía la obligación de la parte vendedora de iniciar las obras en cuanto hubiese finalizado la tramitación administrativa señalada en el contrato, esto es, cuando se dispusiese de la correspondiente licencia de obras. La interpretación que del contenido de dicha cláusula realiza la parte actora no tiene en cuenta las circunstancias concurrentes al momento de suscribir los contratos y tiene por finalidad dejar sin efecto la referida cláusula, sobre la base de lo dispuesto en la normativa sobre consumidores y usuarios, afirmando para ello que la iniciación de las obras quedaba en el contrato a la mera voluntad del vendedor. Pero tal cláusula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.284 del Código Civil , ha de interpretarse en el sentido más adecuado para que produzca efecto, que no es otro que el antes señalado, esto es, que el contrato no dejaba a la voluntad de la parte vendedora la fecha de iniciación de las obras, sino que, en atención a las circunstancias y considerando en su conjunto el negocio jurídico realizado y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.258 del Código Civil y el principio de buena fe contractual, es claro que la referida cláusula no dejaba a la voluntad del vendedor la fecha de iniciación de las obras, sino que era su obligación contractual iniciarlas en cuanto dispusiese de las autorizaciones administrativas correspondientes". Y la legalidad de esa cláusula contractual ha sido examinada en otras muchas ocasiones, teniendo establecido un criterio uniforme que se refleja, entre otras, en las sentencias de de 1 de julio de 2011 (rollo 211/11 ), 28 de septiembre de 2011 (rollo 194/2011 ), 9 de diciembre de 2011 (rollo 426/2011 ), 17 de enero de 2012 (rollo 410/2011 ), 28 de febrero de 2012 (rollo 11/2012 ), 5 de marzo de 2012 (rollo 502/2011 ), 24 de abril de 2012 (rollo 87/2012 ), 15 de junio de 2012 (rollo 115/2012 ) y 11 de septiembre de 2012 (rollo 176/2012 ) manteniéndose en todas ellas la validez de la citada cláusula.

Se indica lo anterior para hacer hincapié en que, siendo válida aquella cláusula, no resulta de recibo sustentar, como se hacía en la demanda y en el recurso, partiendo del carácter abusivo y la consiguiente nulidad de la cláusula, un retraso justificativo de la resolución en que el referido plazo de dieciocho meses debe computarse desde la fecha de suscripción del contrato, 26 de julio de 2006, y que, por tanto, la vendedora debió entregar la vivienda antes del 26 de enero de 2008; y ello más aun teniendo en cuenta, las circunstancias existentes en el momento de la suscripción del contrato, la magnitud de la urbanización proyectada y la falta de licencia de la misma, a lo que incluso cabe sumar que en el contrato litigioso suscrito por las partes la compradora "declara que conoce y acepta la situación urbanística del citado Proyecto", acompañándose al contrato un plano de la urbanización, también firmado, en el que textualmente se hace constar textualmente: "ATENCIÓN: POR FAVOR TENGA EN CUENTA QUE EL RESORT "MAR MENOR GOLF RESORT 2" ES UN PROYECTO DE GRAN ENVERGADURA CUYA EJECUCIÓN ESTÁ PLANIFICADA EN VARIOS AÑOS. ASIMISMO, SU DESARROLLO URBANÍSTICO SERÁ PROGRESIVO Y ESTÁ SIENDO TRAMITADO POR FASES. EN ESTE SENTIDO, LE INFORMAMOS QUE LOS TERRENOS DONDE SE SITUARÁN EL RESORT "MAR MENOR GOLF RESORT 2, EL CAMPO DE GOLF JACK NICLAUS ASOCIADO A ELLOS SE ENCUENTRAN EN TERRENOS CLASIFICADOS COMO SUELO URBANIZABLE SECTORIZADO CON USO RESIDENCIAL EN EL PLANEAMIENTO VIGENTE DEL TÉRMINO MUNICIPAL DE TORREPACHECO (MURCIA). EN CUALQUIER CASO, NO DUDE EN SOLICITARNOS CUALQUIER INFORMACIÓN RELATIVA A LA SITUACIÓN URBANÍSTICA PRESENTE Y FUTURA DE LOS MENCIONADOS TERRENOS". Tanto es así que aquella sentencia de esta Sección de 10 de febrero de 2011 , situándose en la hipótesis de la nulidad de la cláusula y la consiguiente necesidad de integrar el contrato, dice "que el plazo de entrega sería fijado judicialmente y, desde luego, no podría ser el brevísimo plazo de dieciocho meses desde la firma de los contratos, cuya aplicación pretende la parte apelante, por ser evidente que las circunstancias existentes al momento de la suscripción de los contratos, especialmente el hecho de que la total urbanización a construir estuviese en proyecto y que aún no se hubiese obtenido la correspondiente licencia de construcción, siendo todo ello conocido por los compradores al venir plasmado en los propios contratos, aconsejarían la fijación judicial de un plazo muy superior al de dieciocho meses desde la firma de los contratos".

Podía discutirse si la tardanza en la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue imputable a la vendedora, pero tal hecho ni resulta probado ni fue invocado por la parte actora y afectaría a la posibilidad de resolución del contrato por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor, entre las que se encuentra la observancia de las exigencias urbanísticas, tampoco alegada en la demanda.

Desde luego, a tenor de cuanto se lleva expuesto, teniendo en cuenta que la licencia de obra se obtuvo el 3 de diciembre de 2007 y la licencia de primera ocupación el 5 de octubre de 2009, de haber existido algún retraso en la tramitación del expediente administrativo y pudiera imputarse a la promotora (no olvidemos que la resolución apelada niega esa posibilidad, señalando la diligente actuación de la misma a la hora de obtener las correspondientes licencias), tal retraso en modo alguno podría esgrimirse como causa de resolución del contrato, ya que el incumplimiento de una parte, para que sea esencial, deberá recaer sobre la propia esencia del contrato en función de las expectativas que el negocio jurídico generaba para cada uno de los contratantes, lo que implica que no todo incumplimiento es siempre motivo de resolución contractual, pues es posible, en atención al caso concreto, admitir la posibilidad de cumplimientos defectuosos o meros retrasos, que pueden generar para una de las partes contratantes un derecho a indemnización pero que no tienen la suficiente entidad como para justificar la resolución contractual pretendida (Cfr. STS de 12 de marzo de 2009 ).

TERCERO.- Por lo que se refiere al incumplimiento de la obligación de avalar las cantidades entregadas a cuenta, su desestimación se impone sin más porque no sólo no figura como causa de resolución en la comunicación resolutoria acompañada con la demanda (documento número 5), sino que tampoco se alega en ese escrito rector como tal causa de resolución, centrándose en el incumplimiento del plazo de entrega. Y, en cualquier caso, la vivienda, como se ha apuntado, fue terminada; y esta Audiencia Provincial tiene establecido que al incumplimiento de la obligación que nos ocupa no se le puede conceder trascendencia resolutoria cuando la vivienda está concluida, y ello en base a que lo garantizado con la misma es el riesgo derivado de la falta de conclusión y entrega de la vivienda ( sentencias de la Sección 4ª de fecha 17 de diciembre de 2009 - rec. núm. 822/2009 -, de la Sección 1ª de fecha 11 de mayo de 2010 -rec. núm. 89/2010 , y de esta Sección 5ª de 20 de abril de 2011-rec. núm. 67/2011 - y de 12 de mayo de 2011 -rec. núm. 107/2011 ).

CUARTO.- No concurriendo causa de resolución del contrato y siendo procedente, por tanto, "dar cumplimiento a un contrato válido y eficaz", como dice la sentencia impugnada, acogiendo la reconvención de POLARIS WORLD ESTATE, S.L., se ha de coincidir con ésta en que resultan superfluos los alegatos relativos a las cláusulas segunda y cuarta, que no se aplican en este caso. No obstante, también esta Sección se ha pronunciado al respecto en línea coincidente a la mantenida por el Juez de instancia.

Así, por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula 2ª, en cuanto prevé un interés de demora a favor de la vendedora, estableciendo que " Todo importe no satisfecho dentro del término previsto para su pago, devengará en favor de la vendedora desde la fecha en que hubiera debido satisfacerse hasta la de su efectivo abono, un interés de demora del Euribor más un 1 % con carácter mensual, lo que expresamente se pacta en uso de la facultad prevista por el artículo 1.108 del Código Civil " , en la sentencia de 10 de julio de 2012 (rec, 255/2012, nº 259/2012 ) se rechaza su posible carácter abusivo y su nulidad, señalando que: "En primer lugar es una cláusula pactada al amparo del artículo 1108 C.c . en la que las partes se limitan a fijar el importe de los intereses de demora en caso de retraso en el pago de las obligaciones, cláusula sometida a la autonomía de la voluntad de las partes y perfectamente negociable en su contenido. Es una cláusula común en muchos contratos en los que se fija el pago de unas cantidades aplazadas, sin que ni por el interés fijado ni por sus características pueda considerarse excesiva y mucho menos abusiva. En segundo lugar es una cláusula que, aunque se declarase su nulidad, ningún efecto tendría sobre el objeto de este proceso, pues no determinaría la concurrencia de causa de resolución contractual ni podría ser integrada en otra forma diferente de la aplicación del interés legal por la demora en el pago tal como previene el artículo 1108 C.c . en lugar del interés pactado, pues la premisa fundamental, la fijación de un interés en el retraso del pago de obligaciones dinerarias no deriva propiamente de la voluntad de las partes (sí la fijación de dicho interés) sino de una expresa previsión legal como es la contenida en el citado artículo 1108. En tercer y último lugar en modo alguno puede considerarse como desproporcionada o carente de reciprocidad, pues por un lado sólo es aplicable a las cantidades aplazadas en su pago, cantidades que fueron totalmente abonadas por los apelantes sin que Hacienda Verde les haya reclamado cantidad alguna por este concepto y por tanto no ha intentado aplicar la misma; tampoco es carente de reciprocidad pues las únicas obligaciones económicas son asumidas por el comprador, dado que el vendedor tiene la obligación de entregar en plazo la vivienda adquirida y en caso de que la falta de reciprocidad venga referida a la devolución de las cantidades a cuenta no existirá la misma pues hay una expresa previsión legal que fija, en falta de pacto de las partes, el interés aplicable a dichas cantidades, tal como se señala en el tan citado artículo 1108 C.c .".

Precisamente, esa misma sentencia, por lo que se refiere a la cláusula 4ª del contrato, relativa a la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta como cláusula penal, se hace eco del reiterado y consolidado criterio de esta sección manteniendo su validez, destacando que: "Efectivamente ésta Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a los contratos redactados por la promotora Hacienda Verde, S.L., y en concreto sobre la cláusula Cuarta de los contratos por ella emitidos en los que se establece que la promotora tendrá derecho a percibir por el incumplimiento de la compradora una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador, cantidades que engloban la indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la vendedora. Consecuencia de lo cual será la expresión de la misma doctrina al presente caso, pudiéndose citar a tal efecto, como más reciente la SAP Murcia (5ª) de 26 de junio de 2012 (rollo nº 154/12 ) en la que señalábamos: "... la sentencia de esta misma Sección de fecha 10 de febrero de 2011 (rec. 460/2010 ) sigue el mismo apuntado criterio y considera que tal cláusula no es abusiva, señalando que "dicha cláusula no genera un desequilibrio entre las partes o una desproporción determinante de nulidad, sino el mero establecimiento por adelantado del importe de los daños que el comprador ha de abonar en caso de incumplimiento, máxime cuando se señala en la cláusula que dicha pena convencional engloba la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento, que, por medio de esa pena, quedan totalmente resarcidos por voluntad de las partes. Y si bien es cierto que esa cláusula no contempla un pacto semejante en favor del comprador y para el caso de incumplimiento de la parte vendedora, no es menos cierto que ello no excluye, en modo alguno, que el comprador pueda reclamar, la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de un incumplimiento de la parte vendedora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil . Sólo podría haberse considerado dicha cláusula contraria a la normativa sobre consumidores y usuarios si en el contrato se hubiese pactado alguna desproporcionada limitación en la reclamación que pudiera realizar el comprador contra un incumplimiento del vendedor, cosa que no ocurre" ".

QUINTO.- Así como resulta, pues, clara la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Segismundo , distinta suerte ha de correr el interpuesto por POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L., impugnando, como se ha apuntado, la decisión de "moderar" el precio de la compraventa, minorándolo en 50.000 euros.

En efecto, el principio de congruencia establecido en el artículo 218 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil es una de las manifestaciones de la tutela judicial efectiva, que obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera armónica con lo que pidieron y esa vinculación se ha de relacionar no sólo con las peticiones del actor sino con las de las dos partes contendientes. Dentro de la incongruencia, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 40/2006, de 13 de febrero , se ha venido distinguiendo la incongruencia por exceso o "extra petita" y la omisiva. La primera, que aquí se denuncia, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. Por lo tanto, cuando en este caso el Juez, accediendo al cumplimiento forzoso del contrato de compraventa litigioso, decide "moderar" el precio, en la medida que se pronuncia sobre una petición o pretensión no deducida por ninguna de las partes, incurre en incongruencia "extra petita"; y ello por mucho que el principio iura novit curia permita al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existe incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso; y que esto no se da en el supuesto de autos.

Pero es que, en cualquier caso, el argumento para acordar la minoración del precio viene determinado por que "la facultad moderadora concedida a los Jueces y Tribunales permite moderar esa condena al demandado al pago del resto del precio" y su uso se justifica para evitar un "enriquecimiento inadecuado"; tratándose de un argumento que no se sostiene. Se está olvidando que la pretensión de la vendedora viene amparada por el contrato suscrito por las partes; y, aparte de que la acción de enriquecimiento injusto es una acción subsidiaria, que surge exclusivamente cuando no haya otro medio de defensa del derecho lesionado ( SSTS de 12 de enero de 1942 , 1 de diciembre de 1980 y 6 de febrero de 1992 , entre otras), tampoco se dan los requisitos para su éxito, esto es, que se haya producido un enriquecimiento en el demandado -en este caso sería la vendedora-, que correlativamente haya sufrido un empobrecimiento quien demanda -en este caso sería el comprador- , que haya una relación causal entre aquél y éste, que el enriquecimiento carezca de justificación y que no exista precepto legal que vete el ejercicio de la acción ( SSTS de 19 mayo 1993 ).Y, por otro lado, ciertamente, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1152 y 1154 del Código Civil , la jurisprudencia (v. por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 ) admite la moderación de oficio de una cláusula penal cuando resulte injusta, desproporcionada o abusiva en el contexto genera de la relación y en aras a evitar un enriquecimiento injusto; pero en este caso no se trata de la moderación de una cláusula penal (que sí contiene el contrato para el supuesto de resolución por incumplimiento del comprador), sino del precio libremente pactado por las partes.

Añadir que sobre la posibilidad de moderar el precio ya se ha pronunciado esta Sección en un asunto, muy similar al que nos ocupa, en el que, pretendida por el comprador, era rechazada por la sentencia de primera instancia, confirmando ese rechazo por no existir base legal alguna para la modificación del precio libremente pactado por ambas partes al celebrar el contrato de compraventa. Nos estamos refiriendo a la sentencia de esta Sección de 5 de junio de 2012 (nº 216/2012, rec. 200/2012 ), que en su fundamento jurídico cuarto dice: "El segundo de los motivos articulados pretende la reducción del precio fijado en el contrato al amparo del artículo 1484 del Código Civil . La sentencia apelada rechaza esta pretensión y muestra su sorpresa por la falta de base legal en la que se apoya la misma, haciendo no obstante un elogiable esfuerzo para agotar la pretensión de la parte actora reconvencional, estudiando la misma desde la óptica de la acción quanti minoris del artículo 1484 del Código Civil o por aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus". Conocedor de dicha falta de base legal el apelante sustenta su recurso en la acción del artículo 1484 del Código Civil , pretendiendo reducir el precio como consecuencia del incumplimiento derivado de la falta de construcción del hotel. Y tal acción debe ser desestimada por varios motivos. En primer lugar porque para que prospere dicha acción es precisa la existencia de vicios ocultos, lo que no ocurre en este caso pues la cosa vendida carece de dichos vicios, en los términos que se han definido jurisprudencialmente, y la base de la pretensión de reducción del importe del precio no es otra que la falta de construcción del hotel, de tal manera que como reiterada jurisprudencia viene sosteniendo esta acción resulta inaplicable cuando la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual, cuestión ésta sometida a otras normas legales y a un diferente plazo de prescripción ( SSTS 7 de abril de 1993 ó 10 de mayo de 1995 ). En este caso la falta del hotel sólo podría considerarse, y con grandes dificultades, como un incumplimiento contractual y por ello no puede quedar sometido a la pretendida reducción del precio pactado.

En segundo lugar porque, aunque la entrega y el saneamiento son dos obligaciones diferentes del vendedor, regulándose de forma separada en el Código Civil desde el artículo 1461 , lo cierto es que el ejercicio de esta acción "quanti minoris" está condicionado a la propia entrega de la cosa, pues sólo desde el momento de su entrega se puede computar el plazo de seis meses de caducidad previsto en el artículo 1490 del Código Civil , pues la reducción pretendida de rebaja proporcional del precio se apoya en el artículo 1496 del mismo texto legal . En consecuencia si no se ha producido la entrega, como ocurre en este caso, no ha nacido la acción ni puede ser ejercitada por el apelante.

En definitiva, no existe base legal alguna para la modificación del precio libremente pactado por ambas partes al celebrar el contrato de compraventa, constituyendo el contrato ley entre las partes ( artículo 1091 del Código Civil ) y debe de cumplirse conforme al tenor del mismo ( artículos 1255 , 1256 , 1257, en general y 1445, 1449, 1450 y 1500 del Código Civil , para el contrato de compraventa)".

Procede, por tanto, estimar el recurso de apelación interpuesto por la mercantil POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L., con la consiguiente revocación de la sentencia apelada en el único sentido de sustituir la condena de Don Segismundo al pago de la cantidad de 104.978,80 euros de principal, por la condena al pago de la cantidad de 154.978,80 euros de principal, de entender que la reconvención formulada por dicha mercantil es estimada íntegramente y de imponer las costas derivadas de la reconvención al Sr. Segismundo , esto último de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la misma Ley Procesal , las derivadas del recurso interpuesto por el Sr. Segismundo han de ser impuestas al mismo y no procede hacer expresa imposición de las derivadas del recurso interpuesto pro la mercantil POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de Don Segismundo , y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquié, en nombre y representación de la mercantil POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 18 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de San Javier , en los autos de Juicio Ordinario número 727/2009, aclarada por auto de fecha 7 de junio de 2010, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma únicamente en el sentido de sustituir la condena de Don Segismundo al pago de la cantidad de 104.978,80 euros de principal, por la condena al pago de la cantidad de 154.978,80 euros de principal, de entender que la reconvención formulada por dicha mercantil es estimada íntegramente y de imponer las costas derivadas de la reconvención al Sr. Segismundo , CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la sentencia apelada que no se opongan al presente; y ello imponiendo al Sr. Segismundo las costas procesales de su recurso de apelación y sin hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso de apelación interpuesto por la mercantil POLARIS WORLD REAL ESTATE, S.L.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO nº 3196/0000/06/301/12; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.