Sentencia Civil Nº 362/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 215/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-12/000274

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 215/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 54/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eladio , Faustino , Gervasio y Jaime

Procurador/a/ Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS, IBON BILBAO CABARCOS, IBON BILBAO CABARCOS y IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a / Abokatua: KENARI ORBE ETXANIZ, KENARI ORBE ETXANIZ, KENARI ORBE ETXANIZ y KENARI ORBE ETXANIZ

Recurrido/a / Errekurritua: PROINVIGO S.L. y TANATORIO BIZKAIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER RODRIGUEZ EGUIA y PEDRO MARIA SAN MILLAN ARISTEGUI

S E N T E N C I A Nº 362/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de septiembre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 54/2012, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo a instancia de Eladio , Faustino , Gervasio y Jaime apelantes - demandantes, representados por el Procurador Sr. IBON BILBAO CABARCOS y defendidos por el/la Letrado/a Sr./Sra. KENARI ORBE ETXANIZ, contra TANATORIO BIZKAIA S.A.apelado - impugnante, representado por el Procurador Sr. FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y defendido por el Letrado Sr. PEDRO MARIA SAN MILLAN ARISTEGUI y PROINVIGO SL, dapelado - demandado, representado por el Procurador XABIER NUÑEZ IRUETA y dirigido por el Letrado JAVIER RODRIGUEZ EGUIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de marzo de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 1 de marzo de 2013 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Bilbao en representación de Faustino , Eladio , Gervasio y Jaime contra la mercantil Tanatorio Bizkaia S.A. y la entidad Proinvigo S.L.; absolviendo a éstas de todas las peticiones deducidas en su contra; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es recurrible en apelación ante la Audiencia Provincial, debiéndose interponer el recurso por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC en la redacción de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad Banesto con el número 0701-0000-04-0054-12, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita

Así por esta mi Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase, extendiendo en los autos el Sr. Secretario el oportuno testimonio, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la reprsentación procesal de Gervasio , Eladio , Faustino y Jaime se interpueso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuado las formación del presente rollo al que correspondió el número 215/13 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por auto de fecha 4 de setiembre se recibieron los autos a prueba admitiéndose la documental instada por Eladio Y PROINVIGO SL.

CUARTO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 11 de setiembre de 2013, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de setiembre de 2013.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistgrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo se alega por la parte demandada que la sentencia de instancia entra a resolver sobre una acción de deslinde y una acción reivindicatoria que no se ha planteado por la parte ni se recoge en el suplico.

SEGUNDO.- Por lo que hace al vicio de incongruencia denunciado su doctrina resume la sentencia del TS de 27 de marzo de 2003 en estos términos:

'La congruencia de las sentencias que, como requisito de las mismas establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 ). La congruencia, dice la sentencia de 31 de octubre de 1994 , consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma.'

Conviene también recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la congruencia y sus tipos: El Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero :

'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'). Y tal como dicen las sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'Es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.'

Pues bien, tal y como recoge la sentencia recurrida, la parte actora formuló demanda en la que suplicaba que se dictara sentencia por la que se declarasen los límites y superficies de las parcelas números NUM000 , NUM001 NUM002 y NUM003 del Polígono NUM004 - NUM001 de CALLE000 conforme al resultado de la escritura pública que fuera otorgada con fecha 2 de marzo de 1968 bajo el número 952 de protocolo del Notario José I. González del Valle Llaguno por la que se procedió a la agrupación de fincas para la constitución del polígono impuesto por precepto legal; y a que en consecuencia se declare la obligación de los demandados as reintegrarle las porciones de terreno utilizadas para la implantación de la actividad en el inmueble número NUM005 de la CALLE000 hasta los límites de los linderos resultantes de la escritura pública señalada así como del catastro urbano de la Diputación Foral de Bizkaia.

Por tanto, si se solicita por la parte actora que se declarasen los lindes y la superficie en ningún caso se habría incurrido en el vicio denunciado, y por otro lado las alegaciones relativas a que la sentencia se pronuncia sobre una acción no ejercitada carecen de todo fundamento. A mayor abundamiento, si se niega se ejercitase la acción de deslinde no se explica porque se solicita se declaren los límites y superficies de las parcelas, ya que en este caso debería haberse ejercitado dicha acción de conformidad con el suplico, y de no ser así si se ejercita la acción reivindicatoria, se deberá haber identificado perfectamente, las parcelas reivindicadas.

Por otro lado no falta razón a la parte recurrente en cuanto que la misma no ejercita acción alguna de prescripción adquisitiva, siendo lo acaecido que ello se opone vía oposición a la demanda, y que efectivamente ninguna acción de reconvención ha sido ejercitada limitándose la parte demandada a solicitar la desestimación de la demanda, por lo que la parte dispositiva de la sentencia deviene acorde y congruente con los términos de litigio planteados por las partes.

TERCERO.- Por lo que hace referencia al segundo de los motivos que fundamentan el recurso, tal y como ya recoge y cita la sentencia de instancia, las STS entre otras la de 14/11/06 , declaran al respecto: 'hay que reiterar la importancia de la identificación de la finca, como presupuesto de la acción reivindicatoria, que destaca la sentencia de 25 de mayo de 2000 : 'es condición 'sine qua non' la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil (S.S. 16 de julio de 1.990, 5 de marzo de 1.991 y 1 de diciembre de 1.993, entre otras muchas)'.

También la de 7 de mayo de 2004: 'jurisprudencia de esta Sala, que determina los requisitos que, de acuerdo con el art. 348 C.c ., regulador de la 'acción reivindicatoria' del dominio, son necesarios para su prosperabilidad, poniendo su acento en el relativo a la 'identificación' de las fincas, por cuanto que se exige que tal identificación debe de ser total y sin dudas'.

Y la de 17 de marzo de 2005: 'la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3-1991 , 25-11- 1991 , 26-11-1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 y 1-4-199 6)'.

Tal y como igualmente recoge la sentencia de instancia, la actora hoy apelante no aporta acreditación alguna de identificación exacta de las fincas tan solo una copia de plano no ratificada en el acto dela vista, y es que de hecho solicita con carácter previo como ya se ha expuesto que se proceda al deslinde y determinación de superficie de las parcelas .

En cuanto al tercero de los motivos se reitera la improcedencia de analizar una prescripción adquisitiva no invocada oportunamente mediante reconvención, pues bien , como ya se ha señalado en esta resolución siendo ello lo cierto, no obsta para que se formule como obstáculo a la prosperabilidad de la pretensión de dominio realizada en la demanda, pero que en todo caso precisamente al no haberse ejercitado tal pretensión y tan solo la desestimación de la demanda articulada de adverso, el fallo de la resolución se limita a desestimar la demanda origen del procedimiento sin comprender otro tipo de pronunciamiento, finalmente en orden a las consideración que sobre la mala fe se califica la conducta de la parte demandante hoy apelante, señalar que si bien se toma en consideración por el órgano a quo en base a coadyuvar al fundamento principal de la no estimación de la pretensión actora, ésta desestimación descansa con carácter prioritario en la falta de prueba de los requisitos para la prosperabilidad de la pretensión ejercitada en demanda.

CUARTO.- En cuanto a los motivos de impugnación formulados por la representación de Tanatorio Bizkaia SA, en orden a la legitimación activa y pasiva, ad procesum y ad causam, señalar que la falta de legitimación «ad processum» equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación «ad causam» equivale a la falta de acción, y La legitimación «ad causam», según se lee en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 Feb. 2002 , consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar, encontrándose su base en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Este es el sentir encarnado en el artículo 10 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil cuando considera partes legítimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, constituyendo notoriamente el estudio de esta una cuestión de fondo y en este sentido tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden mayoritariamente en afirmar la estrecha relación de la llamada legitimación «ad causam» con el fondo del asunto. Y es que el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla. De ahí que en la jurisprudencia más reciente de esta Sala se diga que la legitimación «ad causam» es cuestión preliminar al fondo pero que puede exigir un examen del fondo. Por ello no puede negarse la condición de comuneros por parte de los demandantes, y de arrendatario de la demandada impugnante, en el presunto terreno cuya reivindicación por estimar se ha atribuido indebidamente la arrendadora, codemandada, es ocupada por el impugnante, por tanto es evidente que tales excepciones han de decaer.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante las causadas por mor de la apelación y a laparte impugnante por mor de la impugnación, art.s 394 y 398LEC.

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por Gervasio , Eladio , Faustino y Jaime , frente a la sentencia dictgada por la UPAD de 1ª Instancia nº 6 de Getxo, en autos de Procedimiento Ordinario 54/2012, con fecha 1 de marzo de 2013, DEBEMOSCONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 021513. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.