Sentencia Civil Nº 362/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 378/2014 de 05 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00362/2014

S E N T E N C I A Nº 362

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a cinco de diciembre de 2014.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, bajo el número 84/13 , Rollo de Sala número 378/14,entre partes, de una como demandada-apelante doña Josefa , representada por el Procurador don Onofre Perelló Alorda y dirigida por el Letrado don Josep Mª Pala Aparicio, de otra, como actora-apelada la entidad Balear Invest S.L., representada por la Procuradora doña Cristina Sampol Schenk y dirigida por el Letrado don Nicolás Pascual Cañellas.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Cristina Sampol Schenk en nombre y representación procesal de la entidad Balear Invest S.L., contra doña Josefa , representada por el Procurador de los Tribunales don Onofre Perelló Alorda, y en su virtud: 1.- Condeno a doña Josefa a abonar a la entidad Balear Invest S.L., la cantidad de 22.920 euros. 2.- Condeno a doña Josefa al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda.- 3.- Se imponen las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 18 de noviembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar en su integridad la demanda interpuesta por la entidad BALEAR INVEST SL, contra doña Josefa , condenando a dicha demandada a abonar a la actora la suma reclamada en la demanda de 22.990 euros, con más sus intereses, importe de la comisión del 5% sobre el precio de venta de la vivienda de la que resultaba ser copropietaria, fijado inicialmente en 390.000 euros y rebajado posteriormente a 380.000 euros, precio finalmente pagado por el comprador, condenado igualmente a la demandada al pago de las costas procesales causadas. El fallo íntegramente estimatorio de la demanda viene justificado en la sentencia apelada en los siguientes hechos probados:

- en fecha 1 de mayo de 2011, la comercial de la entidad actora, doña Emma , formalizó con la demandada doña Josefa el encargo de venta de la vivienda sita en Palma de Mallorca, CALLE000 nº NUM000 .

- en la nota de encargo, debidamente suscrita por la demandada, se pactó una comisión a favor de la inmobiliaria del 5% del precio de la venta, precio que se fijó inicialmente en 390.000.-euros y posteriormente se rebajó en 380.000 euros;

- los Srs. Basilio - Isidora contactaron con la inmobiliaria para concertar una visita a la vivienda, visita que tuvo lugar el día 19 de septiembre de de 2012;

- la vivienda fue vendida finalmente a Don. Basilio - Isidora mediante contrato privado de 16 de noviembre de 2012.

Se alza frente a la antedicha resolución la demandada Sra. Josefa que solicita, de este Tribunal su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer: a) reitera la falta de legitimación pasiva ya alegada en la primera instancia, pues únicamente era copropietaria la vivienda, siendo la restante mitad indivisa propiedad de don Gervasio , ex-esposo de doña Josefa y del que se hallaba divorciada en virtud de sentencia firme de 26 de noviembre de 2009 , resolución que le otorgó el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal de forma temporal hasta un plazo máximo de cinco años, poniéndose a la venta con posterioridad mediante la publicitación del inmueble en diferentes agencias inmobiliarias, circunstancias todas ellas conocidas por la inmobiliaria; b) consecuencia de lo anterior es la falta de litisconsorcio pasivo necesario pues se debería haber emplazado a la persona que ostentaba la propiedad del restante 50% del inmueble, pues se verá afectado por el fallo y debe evitarse la posibilidad de fallos contradictorios; c) la única relación de la actora con la demandada ha sido una hoja llamada 'nota de encargo' que no incluía ningún tipo de exclusividad y resulta abusiva pues no fue informada de ella, siendo que la demandada es una simple consumidora final frente a la inmobiliaria, resultando numerosa la jurisprudencia menor que afirma que los clientes pueden comprar una piso a su dueño aunque lo haya ofertado una agencia, citando a modo de ejemplo las Sentencias de la AP Zaragoza de 25 de mayo de 2006 , de la AP de Valladolid de 3 de abril de 2006 ; d) fue el Sr. Gervasio quien procedió a publicitar la venta de la vivienda en distintos portales de internet, y con él se pusieron en contacto distintas inmobiliarias; e) fue la inmobiliaria 'Casas de Mallorca' que propició la compra y a la que pagó la comisión; f) cita, por último, la sentencia de esta misma sección 3ª de 23 de mayo de 2013 , desestimatoria del pago de la comisión.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar por las siguientes razones:

1ª) El documento contractual sobre el que fundamenta la entidad actora su pretensión fue aportado junto con el escrito de demanda y obra al folio 15 de los autos, se trata de la denominada NO TA DE ENCARGO, fechada el 11 de mayo de 2011, en la que puede observarse que se hace constar el nombre de la persona que encarga la venta del inmueble, la demandada doña Josefa , su dirección, teléfono y correo electrónico, las condiciones de la operación: 'venta adosado en Sometimes, precio 390.000 euros + 5% de comisión + IVA', especificando que el encargo no tiene carácter de exclusiva, que no se ha fijado plazo, se reitera que los honorarios son un 5% sobre precio final + IVA y se conviene por las partes que, 'siempre se habrá devengado la comisión a favor de la inmobiliaria si finalmente la venta se efectúa a través de un cliente que ha contactado con la propiedad a través de la inmobiliaria, pero que transcurrido cualquier plazo de tiempo posteriormente, finalmente vuelven a contactar parte compradora y vendedora, pero ya sin la mediación ni intervención de la inmobiliaria.'. Dicho documento se halla debidamente firmado por la demandada.

2ª) El artículo 10 de la LEC establece que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'; la norma recoge así la uniforme doctrina jurisprudencial relativa a la legitimación de quien actúa en el proceso por ser titular de un derecho o relación jurídica pues, es en base a dicha titularidad, que puede pedirse o discutirse la concreta tutela jurídica que constituye el objeto del proceso. Precisando, en cuanto a la legitimación pasiva ad causam, que la misma es una cualidad que se atribuye en la demanda respecto de quien es llamado como demandado, definida por su relación con el objeto, por lo que ha de guardar coherencia con las consecuencias jurídicas pretendidas mediante la acción ejercitada. Consecuencia de todo lo anterior es que, tal como se afirma en la sentencia apelada, con independencia de que la demandada únicamente ostente el 50% indiviso de la propiedad sobre la vivienda de autos, al haber suscrito el contrato de autos es la única legitimada para soportar la acción personal de reclamación de cantidad basada en la obligación de pago, en concepto de honorarios, al haberla así asumido en la meritada 'nota de encargo' y quedar obligada frente a BALEAR INVEST SL. Se comparte, por tanto, por la Sala la desestimación de las excepciones de falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario.

3ª) El contrato suscrito el 11 de mayo de 2011, entiende la Sala reúne todos los requisitos para su validez y eficacia, ex artículo 1.261 y siguientes del Civil, pues se aprecia la realidad del consentimiento prestado, el objeto cierto del contrato y la causa de la obligación asumida por la demandada, sin que la cláusula objeto de discusión por la demandada pueda ser declarada abusiva. Cierto que es una cláusula predispuesta por la actora pero ello no implica de por si su abusividad. En efecto, el contenido de dicha cláusula, que ha sido transcrito en el apartado 1º) del presente fundamento, no es oscuro, la 'nota' es sencilla y se corresponde con la generalidad de las notas de encargo que firman las distintas inmobiliarias con sus clientes, ocupando un folio escaso, fue rellenado por la comercial de la actora doña Emma con la demandada en casa de ésta , sin que por ésta se pusiera pega alguna a su contenido, y así ha quedado de manifiesto en las declaraciones prestadas en el acto de juicio. La meritada cláusula tiene por objeto plenamente legítimo evitar que un vendedor se aproveche de la intermediación de la inmobiliaria y formalice la venta sin pagar la comisión a la que venía obligado y respeta el justo equilibrio de las prestaciones, resultando que el porcentaje de la comisión se adecua a la normalidad del mercado, de manera que el contenido de la concreta cláusula no puede ser calificado de abusivo.

4ª) Lo que propone, en definitiva, la demandada apelante, es una nueva valoración de la prueba practicada, para, en base a dicha valoración, desestimar la pretensión deducida en la demanda. Sin embargo, tal pretensión, se halla abocada al fracaso desde el mismo momento que, resta indiscutido en esta alzada, que Don. Basilio contactó con la inmobiliaria para concertar una visita a la vivienda, visita que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2012, habiendo reconocido la demandada que conoció Don. Basilio a través de la inmobiliaria, manifestando que el 19 de septiembre visitaron la vivienda una pareja rusa con la Sra. Emma (comercial de la actora) y una intérprete, y, dicho comprador reconoció igualmente que visitó la vivienda, que después adquirió, con la inmobiliaria BALEAR INVEST.

5ª) La reciente STS de 30 de julio de 2014 , recuerda la jurisprudencia recaída en relación al contrato de mediación o corretaje, con cita de la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirmando que: «en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación , pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ); y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso, sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1992 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 1996 y 30 de abril de 1998 ».

Además afirma que «la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente». Sigue afirmando que «la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente» ( SS TS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 )» .

6ª) En aplicación de la meritada doctrina al supuesto de autos, deben mantenerse la estimación de la demanda, sin que las alegaciones de la apelante sobre la intervención de una tercera inmobiliaria 'Casas de Mallorca', sean suficientes para desvirtuar tal conclusión, pues, el encargo a la actora no era en exclusiva, la hoja de encargo a esta otra inmobiliaria fue firmado por don Gervasio en fecha 19 de octubre de 2012, esto es, con posterioridad a las gestiones realizada por la actora y visita realizada por el comprador, sin que se haya acreditado actuación alguna de esta otra inmobiliaria anterior a las efectuadas por la actora y que propiciaron la compra de la vivienda.

7ª) La sentencia de esta misma sección 3ª citada por la parte apelante, recayó en un supuesto en el que la Sala no apreció la existencia de nexo causal entre la actuación de la inmobiliaria y la venta de la vivienda, lo que no es el caso de autos.

TERCERO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC , procede imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante dada la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

Asimismo, y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por la entidad Balear Invest SL, representada por la procuradora Sra. Sampol, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma de Mallorca , en el procedimiento ordinario del que trae causa la presente alzada y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.