Sentencia Civil Nº 362/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 29/2012 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00362/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 29/2012

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 150/2009

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 2 de A Coruña

Deliberación el día: 22 de enero de 2013

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 362/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

En el recurso de apelación civil número 29/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 150/2009, siendo la cuantía del procedimiento 290.278,49 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: EDIFICACIÓN E INFRAESTRUCTURAS, S.A., representada por el Procurador Sra. RODRIGUEZ GONZÁLEZ; como APELADO: PROMOCIONES Y OBRAS INLLAR, S.L., representado por el Procurador Sra. GONZÁLEZ CELAYA.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, con fecha 8 de septiembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez González, en nombre y representación de la entidad 'Edificación e Infraestructuras, S.A., contra la entidad 'Promociones y Obras Inllar, S.L.', representada por la procuradora Sra. González Celaya, y debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la entidad 'Promociones y Obras Inllar, S.L', del contrato de ejecución de obra de fecha 8 de mayo de 2006 suscrito con 'Edificación e infraestructuras, S.A.', fue ajustada a derecho, condenando a la entidad reconvenida a estar y pasar por tal declaración, y, previa compensación judicial, debo condenar y condeno a la entidad 'Edificación e Infraestructuras, S.A., a abonar a 'Promociones y Obras Inllar,S.L.', la cantidad de 247.101,97 euros, s.e.u.o, con los intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional.

Tanto en relación con la demanda principal como con la reconvenional, cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de EDIFICACIÓN E INFRAESTRUCTURAS, S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de enero de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.Dados los términos en que se produce la oposición, procede determinar el alcance del recurso. En aquella se sostiene que el recurso solo pide, en cuanto a la reconvención y de forma subsidiaria, la reducción en la cantidad que indica del importe de la condena. Aparte de que no se refiere a este, sino a la cuantía reclamada en la reconvención, esa interpretación no es correcta. Debe repararse en que el fallo impugnado practica la compensación judicial, de modo que la pretensión de condena a la demandada al total de la suma interesada en la demanda, salvo la correspondiente al daño moral, implica la desestimación de la reconvención, porque, de no ser así, en virtud de la compensación no podría la condena abarcar dicha cantidad; en concordancia con ello el recurso hace alegaciones en contra de la estimación de la reconvención, al menos respecto de algunos conceptos. Además no sería lógico consentir en la petición principal el importe estimado de la reconvención, para solicitar subsidiariamente su reducción parcial. Así pues, con independencia del mayor o menor acierto expresivo de la súplica del recurso, está clara su intención impugnatoria y el ámbito de conocimiento de este Tribunal se extiende a la totalidad del litigio, a excepción de la referida indemnización por daño moral y las partes de la reconvención desestimadas, al no haber recurrido la demandada. Queda así definido el campo en que opera de modo pleno el efecto devolutivo propio de la apelación.

TERCERO.El recurso se basa esencialmente en que la sentencia impugnada incurrió en errónea valoración de la prueba y por ello se centra en el análisis de los hechos. Sin embargo, antes de entrar en el examen del recurso, a la vista de la tesis sostenida en el motivo tercero de la oposición, debe señalarse que, en palabras del Tribunal Supremo, 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia ... siendo la apelación una segunda instancia en la cual la Sala es soberana para volver a analizar la prueba practicada' ( sentencias del Alto Tribunal de veintiuno de diciembre de 2009 y once de noviembre de 2010 ), con 'plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno' ( sentencia del Supremo de dieciocho de enero de 2010 ) y 'valorar los elementos fácticos' ( sentencia del mismo de veinte de octubre de 2010 ). Debe notarse que, cuando el Tribunal Supremo remarca la soberanía del tribunal de instancia en la valoración de la prueba, se refiere a la Audiencia, porque la sentencia recurrida es siempre la de apelación. En definitiva el artículo 456, 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que la apelación se resolverá 'mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo' en primera instancia, sin exclusión alguna, ni excepción respecto a la valoración de la prueba practicada en ella, siempre, por supuesto, en el ámbito acotado por el objeto del recurso o recursos (artículos 216, 218 y 465, 5, de la propia Ley.

CUARTO.Discrepa el recurso sobre la atribución del incumplimiento contractual a la contratista y no a la comitente. Se arguye que el contrato de obra se refiere al proyecto de ejecución y que la contratista no tiene obligación de conocer el proyecto básico, sin que llegase a concretarse que de hecho lo conociese; cabe notar que la licencia de edificación, integrada en el contrato, se otorga en virtud del proyecto básico y, por otra parte, tal argumento, pese a su generalidad, solo trata de aplicarse a un supuesto determinado: el montacoches. Efectivamente este no figuraba en el proyecto de ejecución, porque la comitente esperaba llegar a un acuerdo para el uso conjunto del propio del edificio colindante, que, finalmente, no se obtuvo. Pero ello supuso solo un cambio en la estructura (la instalación del montacoches no era objeto del contrato) con la supresión de unos treinta metros cuadrados de forjado y el consiguiente ahorro, que no se demostró que fuese menor que el posible sobrecoste del refuerzo de otros elementos estructurales requerido por dicha instalación. Además la actora, según el documento número dieciséis de la demanda (folio 148), tenía conocimiento de la situación por lo menos el cinco de mayo de 2006, fecha anterior a la del propio contrato. Sobre la estructura en general, ya estaba prevista al contratar la modificación del proyecto en cuanto a ella por estar sobredimensionada; así en la memoria de calidades, que es parte del contrato con arreglo a la estipulación primera, párrafo inicial y apartado c), se dice: 'En general la estructura calculada está sobredimensionada. Aclaramos también que esto sólo depende del arquitecto director. El Contratista ejecutará la estructura según planos reformados que estarán de acuerdo con los datos del Estudio Geotécnico.' Como es fácil colegir, las dimensiones de la estructura del edificio tenían que reducirse, con lo que su coste de ejecución disminuyó. Se produjeron otras modificaciones, como el tabicado con aislamiento térmico de los huecos de paso entre cocina y tendedero en las viviendas A y C, acorde al contenido del estudio técnico de la memoria (4.4.3 fábrica: página ocho del proyecto de ejecución), y colocación de tres chimeneas de evacuación de gases, conforme al mismo estudio técnico (4.5.8 salubridad: página 10 del proyecto de ejecución), necesarias por normativa y, por tanto, objeto del contrato tanto por esa razón (estipulación primera, último párrafo, del mismo), como por su inclusión en el proyecto de ejecución.

QUINTO.Se aduce también que hubo aumento de tomas en la instalación de telecomunicaciones y de enchufes e interruptores, así como cambio de su ubicación, variaciones en el hilo musical, sistema de comunicación, sistema de alarmas y ventilación del garaje, al igual que cambio en la posición de inodoro y lavabo en las viviendas A y C y en los radiadores en las A, B y C; igualmente cambio de distribución en las viviendas y de material en el recubrimiento del forjado de cubierta, canaletas en las terrazas de los áticos y colocación de falsos techos a mayor altura de la prevista. Algunas de esas alegaciones son cuestiones nuevas, inadmisibles en apelación a tenor del artículo 456, 1, de la Ley de la Enjuiciamiento Civil . Así en la demanda se adujo que el hilo musical, sistema de intercomunicación, sistema de alarmas o ventilación del garaje ni siquiera aparecían en el proyecto, en tanto que el recurso alega variaciones en ellos, que es hecho diferente; en cualquier caso tales instalaciones figuran en el apartado quince de la memoria de calidades, parte integrante del contrato, y la ventilación del garaje en el estudio técnico de la memoria (4.5.8 salubridad: página 11 del proyecto de ejecución). También era alegación de la demanda que el proyecto de telecomunicaciones en las viviendas se proporcionó a la actora con posterioridad al inicio de la obra, cuando en el recurso se arguye que no están contempladas en su totalidad en el proyecto, al colocarse a mayores tomas en las viviendas tipo D, argumento bien distinto de aquel y, por tanto, como ya se dijo, inadmisible ahora. No hay novedad en cuanto a las modificaciones consistentes en dotación a los denominados trasteros de instalaciones eléctrica y de telecomunicaciones iguales que las destinadas a dormitorio o el cambio de ubicación de piezas sanitarias o radiadores o la ampliación de las canaletas perimetrales de las terrazas de los áticos o la cubrición del forjado de cubierta o la mayor altura de los falsos techos de escayola, pero no se aporta argumento que de algún modo desvirtúe las razones de la sentencia apelada al respecto. También se invoca, con apoyo en el libro de órdenes y asistencias, el cambio en la distribución de las viviendas tipos A y C y en las D y E del ático; efectivamente el seis de marzo de 2007 se aporta plano de modificación de la distribución de las viviendas tipo A y movimiento de la puerta de las tipo B, con paralización de los trabajos de tabiquería en las primeras, que se levantó el siguiente día veintiséis, una vez obtenida la conformidad de los compradores. Como es patente, la suspensión en las tipo A no impedía seguir haciendo los trabajos en las de otros tipos (del propio libro aparece que por encima de la primera planta aún no se habían iniciado). Así mismo se produjeron modificaciones en las viviendas D y E del bajo cubierta, consistentes en la incorporación de las cubiertas de los tendederos de las tipo A y C a las terrazas de la planta bajo cubierta, con sustitución de los petos proyectados por barandillas, y en nueva distribución de aquellas con suspensión de los trabajos para dividirlas entre el tres y el dieciocho de abril de 2007. Como en el supuesto anterior la suspensión no impedía seguir ejecutando trabajos en las otras plantas. Las restantes alegaciones del recurso basadas en el meritado libro son cuestiones nuevas, con la ya explicada consecuencia de su inadmisibilidad en apelación.

SEXTO.Dado que las modificaciones aducidas lo eran con la finalidad de justificar que el retraso en la ejecución era imputable a la comitente y no a la contratista, ha de decirse que en absoluto se demostró esa consecuencia. En efecto no hay prueba de que las modificaciones en el proyecto o las suspensiones parciales acarreasen el retraso puesto de manifiesto en el informe de la arquitecta directora de la obra y, de modo indirecto, pero no menos contundente, por el nivel de ejecución resultante de la última certificación de obra visada por ella. Desde luego la posible incidencia ni siquiera se concretó por vía de alegación, del mismo modo que el recurso hace referencia a cambios cuya entidad real no especifica ni, mucho menos, cuantifica el pretendido incremento temporal. Además la contratista facturó lo ejecutado, que, salvo en el de albañilería, no llegó a completar los diversos capítulos del presupuesto contractual. También es irrelevante señalar que el conflicto no se sometió al arbitraje contractualmente previsto, al ser la propia actora la que acude a los tribunales. En cambio no reaccionó contra el incremento en las retenciones, con lo que asumió la realidad del retraso (el plazo se estipuló de modo expreso con el carácter de esencial), ni consta que solicitase la prórroga de los plazos parciales, contractualmente prevista para el caso de que la demora no le fuese imputable. Por otro lado, ni siquiera combate el recurso la concurrencia de las restantes causas de resolución aceptadas en la sentencia apelada (el argumento contra el abandono de la obra obvia el contenido del acta notarial, documento número siete de la reconvención). Así pues permanece la declaración de legitimidad de la resolución contractual llevada a cabo por la demandada.

SÉPTIMO.El recurso pretende el pago de la última certificación de obra, el abono de las retenciones y la entrega del material obra de su propiedad, pero lo hace sin proporcionar razón alguna que desvirtúe la motivación al respecto de la sentencia impugnada, que ha de confirmarse en lo relativo a su pronunciamiento sobre la demanda.

OCTAVO.Del importe reclamado en la reconvención y acogido en el fallo el recurso solo cuestiona tres aspectos: los daños y perjuicios estipulados expresamente en el contrato, la diferencia entre la cantidad invertida en la terminación de la obra y el precio del contrato y las pérdidas derivadas de la resolución de los contratos de compraventa de viviendas basadas en el retraso en la ejecución de la obra y la entrega de aquellas. Impugna el recurso las cantidades aludidas con invocación de la doctrina de los propios actos, ya que, al resolver el contrato, la reconviniente hizo una liquidación favorable a la actora y después reclamó en el proceso por una cantidad muy superior. Sin embargo la liquidación de la obra ejecutada hasta la resolución se hizo mediante la correspondiente valoración de la arquitecta directora, ajena, como es natural, a otras cuestiones relacionadas con el contrato otorgado por las partes, y, además, los gastos efectuados para terminar la obra fueron, como es lógico, posteriores a la resolución. Por tanto no es aplicable la doctrina de los propios actos y la propia postura de la apelante es muestra de ello, porque, de tener razón, afectaría igualmente al resto de los conceptos no impugnados.

NOVENO.La procedencia de la indemnización por retraso, sentada ya su imputación a la contratista, resulta de la estipulación quinta del contrato de obra y de los artículos 1091 , 1255 , 1256 , 1258 y 1278 del Código Civil . También por el mismo motivo ha de mantenerse la indemnización de las pérdidas causadas por la resolución de tres contratos de vivienda a causa del retraso de la obra; se arguye que, fijado el plazo de entrega a los compradores en dos años contados desde el otorgamiento de la licencia, producido en agosto de 2005, la comitente no contrató la obra hasta mayo de 2006, pero se olvida que el plazo de ejecución terminaba en junio de 2007, por lo que, de haberlo respetado la contratista, la comitente habría estado en disposición de cumplir los convenidos con los compradores.

DÉCIMO.Por lo que hace al concepto restante, el recurso hace unas breves acotaciones a las facturas aportadas por la contraparte para justificar los gastos soportados hasta la terminación de la obra. Conviene recordar que en ningún caso la actora impugnó su autenticidad, por lo que gozan de la eficacia probatoria resultante del artículo 325, 1, en relación con el 319, ambos de la Ley de la Enjuiciamiento Civil . Por otra parte concretó por escrito las específicamente impugnadas (folio 866), aunque ni en él ni en la audiencia previa se indicó el motivo exacto de esa impugnación. Mediante la prueba testifical se corroboraron las enumeradas en el escrito, documentos de la reconvención números 2, 5, 11, 13, 32, 33, 38, 62, 84, 85, 90, 99, 108, 110, 150, 155 y 163, y también otras, como las correspondientes a los documentos de la reconvención números 6, 7, 37 y 101. Por otra parte el examen comparado muestra la falta de correspondencia o la inexactitud de muchas de las meritadas acotaciones con el documento a que se refieren y, en general, la inconsistencia de la razón argüida, si pudiese encajar con el documento anotado. Así pues debe entenderse que la apelante no se exoneró de la carga de alegar que le atañía a tenor de los artículos 216 y 465, 5, de la Ley citada . En conclusión tampoco está bien fundado el recurso en cuanto a lo fallado sobre la reconvención.

UNDÉCIMO.Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394, 1, ambos de la Ley de la Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Rodríguez González, confirmamos la sentencia recurrida e imponemos a la parte apelante las costas causadas por el recurso. Decretamos la pérdida del depósito, al que dará el destino legal el Juzgado de procedencia, y la devolución a este de las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al ser susceptible de recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, que han de interponerse en el plazo de veinte días contados desde su notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.