Sentencia Civil Nº 362/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 79/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001462

Recurso de Apelación 79/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 545/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADO:D./Dña. Borja

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA MARTIN ESPINOSA

SENTENCIA Nº 362/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Borja , representado por la Procuradora Dª Ana María Martín Espinosa y asistido del Letrado D. José Jaime Muro Urdín y de otra, como demandado-apelante BANKIA, S.A.U., representado por el Procurador D. Javier Álvarez Díez y asistido del Letrado D. José Mª Stampa Casas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 71, de los de Madrid, en fecha veintitrés de octubre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda formulada por la procuradora Sra Rayón Castilla, en nombre y representación de D Ezequias , contra la Bankia, SA, representada por el Procurador Sr Alvarez Díez, se declara la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo de 2009, debiendo la parte demandada restituir al demandante la cantidad de 132.000 euros, más los intereses legales desde que se ejecutó la orden de compra hasta el día que definitivamente restituye el importe entonces pagado y descontado los intereses satisfechos al actor por la entidad demandada.

Asimismo, se declara que la titularidad de todos los títulos pase a la entidad demandada.

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada.'.

En fecha cinco de noviembre de dos mil trece, se dictó auto aclaratorio de la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE SUBSANA el defecto advertido en la Sentencia nº 1256/13 de fecha 23 de octubre de 2013 , consistente en un defecto consistente en el fallo de la resolución donde dice 'la Procuradora Sra. Rayón Castilla, en nombre y representación de D. Ezequias ' debe de decir 'la Procuradora Ana Mª Martín Espinosa, en nombre y representación de D. Borja ', solicitando su subsanación.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha once de febrero de 2014, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintidós de octubre de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Los hechos esenciales que han dado origen al procedimiento y ahora en esta instancia al recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A., antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, contra la sentencia que, estimando la demanda interpuesta por D. Borja , puso fin al litigio en la precedente instancia, sucintamente expuestos, son los siguientes:

D. Borja , nacido el NUM000 de 1941, cuya única actividad laboral ha sido la de pastor de ganado -folios 57 a 59-, sin que conste el grado de su formación escolar o académica ni sus conocimientos y experiencia en materia económica y financiera, era cliente desde hacía años de la Sucursal nº 1759 de Bankia, situada en la c/ Santa Engracia nº 72 en Madrid, donde era titular de la cuenta NUM001 , el 31 de diciembre de 2003suscribió por medio de la sucursal reseñada contrato de ahorro a plazo 6 meses nº IBAN NUM002 , figurando unido el original a los folios 60 a 63.

El 10 de agosto de 2004dio orden de suscribir el producto 'Bono Creciente II' por importe de 130.000 €y vencimiento el 10 de agosto de 2009- folio 64-.

b) Pese a que D. Borja era un inversor muy conservador, según atestiguó la empleada de Bankia Doña Casilda y así se hizo constar de modo destacado en la propuesta de inversión de fecha 10 de mayo de 2010con relación al Depósito Noé Plus -folio 153-, que anteponía la seguridad del capital invertido al rendimiento, en el mes de mayo de 2009el personal de Bankia (empleados de la oficina nº 1759) le recomendó que cancelara el depósito en vigor, que vencía en el mes de agosto de ese año e invirtiera su capital en un fondo de mayor rentabilidad, como era las participaciones preferentes Serie II de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., emisión de 21 de mayo de 2009, cuyas características y condiciones figuran a los folios 66 a 139. Recomendación que según manifestó Doña Casilda se solía efectuar por teléfono a los clientes cuando había una emisión de 'preferentes', ofreciéndoles su contratación.

Sin que conste un motivo distinto para que el demandante ordenase la cancelación del depósito Bono Creciente II, el 21 de mayo de 2009realizó las siguientes operaciones:

Ordenó la venta de los 130 títulos de BN Creciente II, cuyo nominal era de 130.000 €, con valor fecha 25 de mayo de 2009 -folio 140-.

Firmó un documento de 12 páginas, titulado 'Información de las Condiciones de Prestación de Servicios de Inversión' de Caja Madrid. Documento que, a pesar de que D. Borja había sido catalogado como 'cliente minorista', contenía una densa y tecnicista exposición de las condiciones de prestación de los servicios de inversión, en la que, con una terminología confusa y ambigua, se desmenuzaba la política sobre la protección de los clientes, conflictos de intereses y ejecución de órdenes -folios 141 a 146-.

c) El 25 de mayo de 2009, con unidad de acto, D. Borja llevó a cabo las siguientes actuaciones:

Cumplimentó un test de conveniencia que, según declaró la Sra. Casilda , se hallaba estereotipado en el ordenador, siendo marcadas las respuestas dadas por el cliente (suponemos que una vez le fueron leídas las preguntas y las cuatro respuestas posibles), sin que cupiera añadidos o complementos, el cual estampó su firma a continuación. De sus contestaciones cabe inferir que entendía la terminología del producto P. Pref. Caja Madrid 09, así como los aspectos necesarios de sus características operativas y las variables en la evolución del producto, señalando finalmente que en los últimos doce meses había realizado inversiones en emisiones de renta fija -folio 148-.

Firmó una manifestación o declaración escrita de haber sido informado, de que el instrumento financiero presenta un riesgo elevado, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. 'Asimismo, se le ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.-folio 192-.

Y, por último, suscribió1320 títulos por un nominal de 132.000 € de 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009'. Al pie de la orden escrita figura otra declaración estereotipada de haber recibido información sobre el instrumento financiero a que se refiere, que no está firmada por el cliente -folios 147 y 203-.

d) El 15 de junio de 2009, cuando no había transcurrido un mes desde la firma de las preferentes, se modificó y rebajó el 'rating' de la garante(Caja de Madrid) de las participaciones preferentes Serie II, sin que conste fuese notificado al suscriptor (D. Borja ) el derecho a revocar su orden de suscripción ya emitida dentro del plazo establecido al efecto -folios 154 a 156-.

e) Según certificación de Bankia, obrante al folio 200, D. Borja obtuvo una rentabilidad de 20.538,38 € en el período comprendido entre el 7 de octubre de 2009 y el 10 de abril de 2012, fecha última en que se interrumpió el abono de los intereses o rendimientos.

f) El 24 de enero de 2013el Sr. Borja presentó escrito en el Servicio de atención al cliente de Bankia pidiendo fuera anulada la suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, con reintegro del importe abonado -folios 159 a 160-.

El 20 de marzo de 2013fue rechazada la solicitud, sugiriéndole que se acogiera al arbitraje voluntario anunciado por el Ministerio de Economía y Competitividad.

g) Finalmente D. Borja el día 22 de abril de 2013presentó la demanda que dio inicio al procedimiento por la que solicitaba, de modo principal, la nulidad del contrato de compra del producto financiero 'Participaciones Preferentes Serie II emitido por Caja Madrid Finance Preferred, S.A.' celebrado el 25 de mayo de 2009, con los efectos inherentes a tal declaración. Y, subsidiariamente, la resolución del referido contrato por haber incumplido la demandada sus obligaciones de diligencia, lealtad e información.

La demandada se opuso a tal pretensión y, ante el acogimiento de la demanda en la forma que aparece recogida en los antecedentes de esta resolución, interpuso el recurso de apelación que ahora decidimos, con base en las siguientes alegaciones o motivos:

Primero.-Indebida desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda.

En este motivo se aúnan y amalgaman dos peticiones y, consecuentemente, dos decisiones judiciales distintas. Por un lado, la desestimación de las mencionadas excepciones aducidas por Bankia, S.A. en el escrito de contestación a la demanda en razón a ser Caja Madrid Finance Preferred, S.A.el emisor de las participaciones preferentes y la entidad que recibió el importe de la inversión, respecto de la que Bankia fue una mera intermediaria y comercializadora. Cuya pretensión procesal fue rechazada en el acto de la audiencia previa que tuvo lugar el 15 de julio de 2013. Pronunciamiento frente al que Bankia formuló recurso de reposición, que igualmente fue desestimado con la consiguiente protesta de dicha demandada -folios 255 y 256-.

Y por otro, la que fue consecuencia del escrito fechado el 23 de mayo de 2013que presentó Caja Madrid Finance Preferred, S.A. con la súplica de ser tenida por parte personada en su calidad de parte demandada al ostentar un interés legítimo y directo en el presente procedimiento, con el mismo fundamento en que Bankia sustentó las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda. Petición que formulaba al amparo del artículo 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, por tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito, y que la Juzgadora de instancia desestimó en auto de 20 de junio de 2013-folios 242 a 244-, luego ratificado en el de 25 de julio de 2013en el que rechazó el recurso de reposición interpuesto por Caja Madrid Finance Preferred, S.A. -folios 272 y 273-. Resoluciones a las que la apelante se refiere y cita en esta alegación impugnatoria o primer motivo del recurso.

Segundo.-Indebida e injustificada calificación de la relación jurídica entre las partes de 'asesoramiento' a tenor de lo dispuesto en el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores y del artículo 5 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , pues no existe recomendación escrita o propuesta de inversión ni se realizó test de conveniencia. Bankia solo prestó un servicio de recepción, transmisión y ejecución de órdenes en el marco de comercialización del producto.

Tercero.-Indebida e injustificada apreciación de incumplimiento por parte de Caja Madrid de la normativa vigente en cuanto al 'test de conveniencia'.

Cuarto.- Inadecuada aplicación de la carga de la prueba y de la existencia, tanto en materia de vicio o error en el consentimiento, como en materia de información a facilitar al inversor minorista. Según la recurrente se dio estricto cumplimiento a lo establecido en los artículos 78 bis y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores .

La información fue veraz, relevante, clara y perfectamente entendible.

No existió error esencial ni, en cualquier caso, puede considerarse inexcusable el hecho de no leer las órdenes de compra de las inversiones que se suscriben y el resto de información facilitada o leerlas sin entenderlas y no solicitar información adicional al respecto.

Quinto.-No se aplica la doctrina de los actos propios o consentimiento tácito con relación al negocio concertado inferido de la percepción de frutos o rendimientos en tanto se produjeron, sin reclamación o discrepancia.

El demandante y apelado se opuso al recurso y, previa su desestimación, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-Con relación al primer motivo, de índole procesal, hemos de destacar la cita impropia e irrelevante, por más que guarde conexión con la cuestión planteada, de los autos del Juzgado de 20 de junio de 2013 y 25 de julio de 2013, por cuanto Bankia no planteó la petición que resolvió el primero, ni formuló el recurso que dio lugar al segundo, al ser Caja Madrid Finance Preferred, S.A. quien lo hizo, por lo que su legitimación para deducirlo no proviene de tales resoluciones sino de la excepción que se articuló en el fundamento jurídico material I del escrito de contestación a la demanda, ya desestimada en la audiencia previa de 15 de julio de 2013.

Sobre la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario en supuesto análogos ya nos pronunciamos en la reciente sentencia de 17 de junio de 2014 (Recurso 689/2013 ), en la que hacíamos cita de nuestros autos de 21 de junio de 2012 , 16 de julio de 2013 y 21 de mayo de 2014 , donde razonábamos que además de la actuación en el proceso de quienes ostentan la posición originaria de partes, demandante y demandado, cabe la participación de terceros a través de: 'la intervención (a)cuando el tercero plantea una pretensión jurídica distinta a las de las partes e incompatible con las de ellas, puesto que se sustenta en la pertenencia del derecho que es objeto de litigio entre actor y demandado; la intervención adhesiva litisconsorcial(b), que se caracteriza porque la sentencia que recaiga sobre el fondo produce efectos directos contra el tercero interviniente con la consiguiente vinculación de éste a la cosa juzgada; la intervención voluntaria o adhesiva simple(c),que tiene lugar cuando se incorpora al proceso un sujeto que no ocupa una posición contrapuesta o incompatible a las partes, sino que apoya o se integra en alguna de las posiciones, activa o pasiva, que se están debatiendo ( artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); la intervención provocadaa instancia del demandante o del demandado (d),a la que se refiere el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; la intervención en el proceso para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios(e)prevista en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y la intervención en proceso de defensa de la competencia(f)del artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

En este caso la pretendida intervención de Caja Madrid Finance Preferred, S.A., que no fue parte en el contrato de suscripción de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' de fecha 25 de mayo de 2009, se alega que tiene cobijo en el artículo 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dice: 'Mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimoen el resultado del pleito'.

Según aduce Finance, es titular de una relación jurídica material que contiene indudables elementos de conexión con aquella otra que es objeto del proceso, tales como ser la emitente de las participaciones preferentes, que ha comercializado Bankia, y además haber recibido el importe de la venta y abonado los cupones, de modo que aún cuando el vínculo contractual constituido entre el demandante y Bankia le sea ajeno, por no haber tenido intervención en la perfección de dicho negocio jurídico litigioso, resulta a su entender indudable que el resultado del procedimiento ha de afectar a la relación jurídica en que ha intervenido y en definitiva a los derechos y obligaciones que la constituyen, pues la sentencia que le ponga fin creará un estado de derecho que modificará, consolidará o extinguirá, según el sentido de sus pronunciamientos, el contenido jurídico de la emisión de las participaciones que realizó Finance.

Sin embargo, la intervención que con base en los hechos relatados solicita Finance, no es la litisconsorcial necesaria que se contempla en los artículos 12 y 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la intervención adhesiva litisconsorcial voluntaria en que el tercero es titular del derecho discutido pero su intervención no es exigida por existir una norma que la excluye, como ocurre con las obligaciones solidarias, sino la intervención adhesiva voluntaria simple,a la que hemos hecho mención en el apartado letra c) del primer párrafo de este fundamento, en la que el tercero, aunque se repute parte, su situación o estado procesal no es idéntico al de las partes principales por carecer de poder de disposición sobre el proceso, no poder formular pretensiones propias sino únicamente adherirse a las que deduzca su litisconsorte, activo o pasivo, carecer del derecho a utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que estime lesivas y no quedar afectado por pronunciamiento favorable o adverso en materia de costas. Ahora bien, esta intervención procesal del tercero, doctrinalmente admitida, carece de regulación legal por no tener encaje en el ámbito del invocado artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que requiere que tenga 'interés directo y legítimo en el resultado del pleito',del que carece Finance. Precepto que, por tanto, parece quedar reducido a los supuestos de intervención adhesiva litisconsorcial voluntaria, en los que el tercero sí detenta los mismos derechos y obligaciones procesales que las partes principales.

Sobre una situación idéntica a la examinada se ha pronunciado la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial en la sentencia de 23 de diciembre de 2013, en la que, entre otros pronunciamientos, se argumenta: 'Que la sociedad emisora de las participaciones preferentes (Caja Madrid Finance Preferred, S.A.), es una es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes , han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes , pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo. En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , forman parte, las repetidas participaciones preferentes , de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio'.

La doctrina expuesta también ha sido recogida en nuestro auto de 16 de mayo de 2014 (Recurso 576/2013 . Ponente: Sr. González Olleros), donde se resuelve un supuesto análogo en que también es demandada Bankia, S.A. y pretende intervenir en el procedimiento Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

Pero es que, además, a tenor de la disposición Adicional Segunda 1.b) de la citada Ley 13/1985 , los efectos indirectos que pudiera producir en Finance un resultado procesal adverso para Bankia quedan excluidos, pues 'en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...'.

Por lo expuesto, ni hay defecto legal en el modo de proponer la demanda ni en la debida constitución de la relación jurídico-procesal por falta de quien necesariamente ha de formar parte de ella.

CUARTO.-Para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y, en función de ello determinar si D. Borja ha dispuesto de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente para, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispuso de los elementos suficientes para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y pudo emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente:

Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i ) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejosa los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valoresno complejosaquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejosdebe cumplir las siguientes obligaciones:

De obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al clienteo posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversióncorrespondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento,pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

QUINTO.-De la prueba practicada se infiere:

La escasa formación en materia económica y financiera de D. Borja , inferida de su profesión de pastor de ganado, no desvirtuada por una prueba suficiente y contrastada en el proceso realizada por Bankia, quien ni siquiera propuso el interrogatorio del actor, que si bien es una facultad de la parte demandada constituye en este caso un medio hábil y adecuado para apreciar por los Tribunales el perfil inversor de aquél.

La consideración por la propia entidad demandada de D. Borja como un inversor 'muy conservador', según se señala en la documentación por aquélla aportada, productos contratados hasta el mes de mayo de 2009 y apreciación directa de la empleada de Bankia que se relacionaba con el demandante y al que, como se hacía con los clientes, ofreció la suscripción de las participaciones preferentes, desinvirtiendo el capital colocado en otros productos en los que primaba la seguridad sobre la rentabilidad (depósitos a plazo con remuneración fija).

La inexistencia de una información precontractual clara, cabal, veraz y reposada, que no es verosímil que se prestara cuando en un mismo acto, en la oficina de la entidad bancaria, y sin posibilidad de consultar con terceros las características y el contenido del producto ofertado, se le puso a la firma, previa su hipotética pero inviable lectura y menos para una persona poco avezada en la materia, un denso documento con la información de las condiciones de prestación del servicio, una manifestación impresa de haber sido informado, el test de conveniencia ya preestablecido, que no era el adecuado, y la orden de suscripción de las participaciones preferentes, con más condiciones al dorso no expresamente rubricadas. Documentos en los que se contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos, oscuros y obtusos tales como 'fecha valor', 'mercado primario', 'mercado interno', 'incurrir en pérdidas en el nominal invertido', 'beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'presenta un riesgo elevado' (sin especificar cuál), 'vencimiento perpetuo', 'no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado', etc.

En definitiva, la difícil inteligencia de los términos eminentemente técnicos utilizados, el perfil inversor del actor y el riesgo ínsito a la naturaleza de las participaciones preferentes, requería, con carácter previo a su suscripción, una información verbal y llana sobre el producto, de modo que tuviera pleno conocimiento de que el dinero entregado no podían recuperarlo de la entidad crediticia, sino a través de su venta en un mercado secundario en el que su valor se hace depender de la solvencia del emisor y del garante-comercializador, que la suscripción no tenía plazo de vencimiento, por ser perpetuo, y que tampoco tenían asegurada la rentabilidad del producto. Esta información no se acredita prestada por Bankia de modo suficiente y transparente lo que produce en este Tribunal, como antes en la Juzgadora de Primera Instancia, la certeza de que el demandante no tuvo pleno conocimiento de lo que contrataba, de la limitación de sus derechos y de los riesgos que asumía, lo que provocó que el consentimiento quedara viciado de modo grave y esencial e invalide el contrato por recaer sobre la sustancia u objeto del mismo y ser excusable, en el sentido de no haberlo podido evitar D. Borja pese a no actuar de modo indiligente, por no haber sido debidamente explicada la base negocial del contrato por Bankia ni, por delegación, por sus dependientes o empleados, en quienes aquél había depositado plenamente su confianza. Nulidad que ha sido bien apreciada a tenor de lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil en relación con los artículos 1300 y 1303 y siguientes del mismo Código , con los efectos que en ellos se señalan y que en la sentencia recurrida se recogen.

Por último, la invocación de la doctrina de los actos propios es absolutamente inaplicable a los efectos de producir una confirmación tácita de la nulidad relativa del contrato con base en la percepción por la demandante de los réditos del producto, cuando dicho proceder se asienta en un desconocimiento inicial de las características de las participaciones preferentes, altamente gravosas para aquélla, que, pese a ser preexistentes, sus consecuencias perniciosas solo afloraron después y han persistido hasta el presente momento, máxime cuando dicho actuar no implica necesariamentela voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad ni, por ello, puede impedir la restitución recíproca de las prestaciones realizadas entre las partes. En definitiva, no se cumplen los presupuestos que se exigen en los artículos 1310 a 1313 del Código Civil .

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas procesales generadas por el recurso serán impuestas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 545/2013, seguido a instancia de D. Borja ; resolución que confirmamos íntegramente, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe