Sentencia Civil Nº 362/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 386/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0069478

Recurso de Apelación 386/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 937/2011

APELANTE:LOS CUEVAS SIGLO XXI, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA

APELADO:ALTAMARIA SANTANDER REAL ESTATE, S.A. -antes CENTROS DE EQUIPAMIENTO ZONA OESTE; S.A.-

PROCURADOR D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 937/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en los que aparece como parte apelante LOS CUEVAS SIGLO XXI, S.L. representada por la Procuradora Dña. ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA y defendida por el letrado D. JOSÉ LUIS HIDALGO FERNÁNDEZ-ZÚÑIGA, y como parte apelada ALTAMARIA SANTANDER REAL ESTATE, S.A. -antes CENTROS DE EQUIPAMIENTO ZONA OESTE; S.A.-, representada por el Procurador D. RAMON BLANCO BLANCO y defendida por el letrado D. RICARDO PERA BAJO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/01/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/01/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de LAS CUEVAS SIGLO XXI representada por la Procuradora Dª Elena Paula Yustos Capilla, contra ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE SA representado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada en su contra con imposición de costas a la parte demandante

Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE SA representado por el Procurador D. Ramón Blanco Blanco contra LAS CUEVAS SIGLO XXI representada por la Procuradora Dª Elena Paula Yustos Capilla debo declarar compensable la cantidad de 181.041,39.-euros en concepto de obras de reparación y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandante reconvencional a pagar a Las Cuevas Siglo XXI la suma de 5.159,39 euros y los intereses legales de dicha suma desde el día de interposición de la demanda reconvencional, con imposición de costas a Las Cuevas Siglo XXI.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante LOS CUEVAS SIGLO XXI, S.L., al que se opuso la parte apelada ALTAMARIA SANTANDER REAL ESTATE, S.A. -antes CENTROS DE EQUIPAMIENTO ZONA OESTE; S.A.-, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

PRIMERO.-El origen de proceso es la reclamación de cantidad por la recurrente Los Cuevas Siglo XXI S.L. (en adelante CUEVAS), basada en el incumplimiento de los pactos de la escritura de venta de inmuebles entre ella y la recurrida Altamira Santander Real Estate S.A. (En adelante ALTAMIRA).

En concreto se pactaban dos retenciones. Una, de 150.000€ hasta que se acreditara la obtención del licencia de primera ocupación y boletines de contratos de suministros, así como las licencias de actividad y funcionamiento del la plazas de aparcamiento.

La otra, y es la que se reclama en este proceso, por importe de 186.200€ hasta que la vendedora acreditara la inexistencia de ocupantes en las finca registrales Nº 59.882, 59.965 y 59.992, y se hubiera hecho entrega de la documentación a que se refería la clausula 6ª del contrato.

ALTAMIRA se retrasó en la devolución de la cantidad que se reclama, insistió en que se le abonaron 6.500€ por reparación de vicios y defectos, consintiendo CUEVAS en que se compensase, pero ALTAMIRA siguió sin devolver las cantidades porque, según ellos, había defectos en las vivienda por mayor importe.

ALTAMIRA contestó y reconvino por el importe de reparación de las viviendas cifrado en 181.041,39€, y en su fundamentación consideraba aplicables las normas del cumplimiento, y las que permiten al comprador de viviendas usar las acciones derivadas del Art.1591 C.C .

En la contestación a la reconvención CUEVAS opuso que lo realmente llevado a cabo entre ambos fuera una dación en pago de deudas, y que las acciones de vicios ocultos habían caducado porque, a pesar de que se había pactado un año de plazo, ese tiempo había pasado.

La sentencia desestimo la demanda y estimo la reconvención, compensado las cantidades reclamadas por uno y otro.

SEGUNDO.-PRIMER MOTIVO DEL RECURSO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA DICTADA POR BASARSE EN DOCUMENTO INDEBIDAMENTE TRAIDO AL PLEITO, CON INFRACCION DEL ART. 435 LEC .

Hemos de denunciar lo que, dicho sea con todos los respetos, nos parece una actuación parcial de la Juzgadora a quo, por cuanto a lo largo del procedimiento se han producido una serie de irregularidades que denotan si no tal parcialidad, sí, al menos, que el procedimiento parece estar prejuzgado desde un principio, de manera que mientras que a esta parte se le han restringido los medios de prueba y se han dejado sin respuesta en sentencia algunas cuestiones, a Altamira Santander Real Estate SA se le ha permitido prácticamente todo cuanto ha solicitado, lo que evidencia una clara situación de desigualdad de las partes en el proceso.

En primer lugar, en el acto de la Audiencia Previa no se permitió a esta parte efectuar alegaciones complementarias, y además se nos denegó tanto la aportación de documentos complementarios, como prueba documental consistente requerir los documentos de pago y el modelo fiscal 347, mientras que a Altamira le fueron admitidas todas las pruebas, incluso la aportación en dicho acto de un profuso reportaje fotográfico mediante un pendrive, permitiéndosele aportar después en papel dicha prueba.

Las alegaciones que esta parte necesitaba efectuar y no le fueron permitidas eran relativas al enriquecimiento injusto que suponía la reclamación de un IVA que con toda certeza Altamira ya se había deducido fiscalmente, así como a exigirle que acreditase los pagos efectuados al contratista.

En el acto de la vista se permitió que los testigos del Banco Santander y Altamira respondieran a esta parte con constantes evasivas (no sé, no recuerdo, etc.), mientras que sí recordaban lo preguntado por la defensa de Altamira, siendo ello tan flagrante y descarado que SSa hubo de llamar la atención al respecto.

Como colofón, se ha permitido que la demandada Altamira aporte al pleito, extemporáneamente y por vía de un testigo suyo (Sr. Arcadio ), un documento absolutamente desconocido para esta parte, en el que luego se funda el fallo; y, a mayor abundamiento, dicho documento se admite de oficio como diligencia final, con infracción de todas las normas sobre aportación de documentos y en especial, del art. 435 LEC .

Lo anterior evidencia una clara parcialidad de la juzgadora, que deja a esta parte sumida en clara indefensión, con vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado por nuestra Constitución, que entendemos hace la sentencia nula de pleno derecho, al quebrarse el principio de igualdad de las partes ante el proceso, generando indefensión, paralela al privilegio que se ha concedido a la parte contraria, en el sentido de permitírsele aportar documentos en la audiencia previa, y en introducir extemporáneamente un hecho nuevo que supone un cambio de demanda al traer al pleito, como diligencia final de oficio, de un documento supuestamente facilitado por un testigo, fechado en 2009 y desconocidos para esta parte.

Ello supone infracción de lo dispuesto en los arts. 270.1.2º, 271.1-1º, 281.1, 286 y demás concordantes, como ya expusimos en nuestro escrito de 9 de Julio de 2013 que damos aquí por reproducido en evitación de inútiles repeticiones, pues no concurre ninguno de los supuestos en que estaría permitida la aportación de hechos o documentos, creando una clara indefensión de esta parte.

En consecuencia con lo anterior, entendemos que debe revocarse la sentencia en cuanto se basa en el documento indebidamente unido al procedimiento.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA POR INCOHERENCIA INTERNA.- INFRACCION DEL ART. 394 LEC .-

La sentencia adolece además de clara incoherencia interna, vulnerando claramente las normas que la regulan, existiendo incongruencia emisiva al no tratar la totalidad de las cuestiones planteadas (V.gr.: la naturaleza jurídica del contrato), aparte de ser en sí misma contradictoria, pues en el fallo:

Se estima parcialmente nuestra demanda pero se nos imponen las costas de la misma.

Se 'estima' la reconvención de Altamira, pero se la declara en mora, condenándole a abonar a mi representada una cantidad en concepto de principal, más intereses, y se nos imponen las costas de la reconvención.

Aun cuando la compensación judicial es cuestión de derecho material, es claro que la demanda inicial de esta parte es estimada en cuanto al principal reclamado (179.900 €), pues de otro modo no existiría saldo alguno con el que efectuar la compensación judicial de la suma reclamada de adverso, máxime cuando se declara a la demandada en mora y se le condena a pagar principal e intereses, todo lo cual evidencia una clara contradicción e incoherencia interna de la sentencia.

Entendemos que, desde la postura de la Juzgadora a quo -que no compartimos- y en contra del texto del fallo, lo que se hace realmente es estimar parcialmente la demanda y estimar parcialmente la reconvención, pero para ser coherente -desde su perspectiva- en ninguno de los casos cabría imponer las costas, pues a esta parte se le desestima la reclamación de los intereses cuantificados en la demanda, y a Altamira se le declara en mora y se le condena a abonar intereses expresamente, con lo que a ambas partes se les desestima al menos parcialmente su respectiva demanda, pero pese a ello se imponen las costas de ambas acciones a esta parte, que realmente no ha sido condenada a nada; y en cambio se condena a Altamira al pago de una cantidad más intereses y al mismo tiempo se le 'premia' con las costas relativas a la acción en que ha sido condenada.De esta forma se aplica de pago una compensación retroactiva cuando es claro que la compensación judicial solo produce efectos ex nunc.

Creernos que la incoherencia interna de tales pronunciamientos y la infracción del art. 394 LEC y del principio del vencimiento objetivo son tan claras, que la Sala compartirá nuestro criterio y revocará tales pronunciamientos, que evidencian la parcialidad del Juzgado a quo.

TERCER MOTIVO DEL RECURSO.- DE LA FALTA DE CALIFICACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO OBJETO DEL PLEITO.

En cuanto al derecho material, la primera cuestión sobre la que ha de versar el presente recurso es la calificación de la naturaleza jurídica del negocio litigioso que no se hace en la sentencia-, por cuanto tal fijación va a determinar el régimen jurídico aplicable al mismo.

Dado que en su demanda inicial esta parte se limitaba a reclamar a Altamira la cantidad pendiente de pago (179.900 € de principal más los intereses calculados), la cuestión surge al contestar mi mandante a la reconvención de Altamira, al pretender ésta tratar el negocio como una compraventa pura y simple para un consumidor; nada más lejos de la realidad, pues, como se expone en los hechos PRIMERO y SEGUNDO de la contestación a la demanda reconvencional, la operación llevada a cabo es una DACION EN PAGO DE DEUDA convenida entre las empresas matrices tanto de mi mandante (Agrupación Amisco 99 S.L. y Consell Siglo XXI S.L.) como de la demandada (Banco de Santander), quienes la llevan a cabo a través de sus filiales, que son las partes de este pleito, instrumentándose la transmisión de los bienes, por una parte, mediante la escritura denominada de compraventa y por otra, simultáneamente, mediante la firma de una serie de órdenes de traspaso para hacer frente y cancelar a las deudas contraídas con el Banco de Santander por las citadas Agrupación Amisco 99 S.L. y Consell Siglo XXI S.L., de modo que en las arcas de mi representada no llegó a ingresarse un solo céntimo, pese a que no tenía negocio ni relación jurídica alguna con la demandada.

En tal sentido, cabe recordar que hay doctrina jurisprudencial constante, como la reflejada en la sentencia de 14 de mayo de 2001 , que dice 'los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de uno de octubre de 2.009 detalla, citando otra Sentencia del mismo Tribunal, la naturaleza jurídica de la dación de pago, al decir: «la dación en pago, datio in solutumque es una forma especial de pago, llamada también forma subrogada del cumplimiento consiste en el acuerdo, como negocio jurídico bilateral, de que se cumpla la obligación mediante una prestación distinta de la que era objeto de la misma».

En el presente caso no se trata de una compraventa de vivienda pura y simple, sino de otro negocio jurídico diferente, una dación en pago, de cuyo examen 'huye' la sentencia, que sólo en el último inciso del Fundamento de Derecho Tercero, de defectuosa redacción, menciona sólo tangencialmente el hecho

CUARTO MOTIVO DEL RECURSO.- INFRACCION DEL ART. 1100 y 1101 DEL CODIGO CIVIL EN RELACION CON EL 1124 Y LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL QUE LOS INTERPRETA.-

En la escritura suscrita por las partes se incluyó un pacto de retención, que al fin y al cabo es una prestación condicionada que se pudo ejecutar simultáneamente, pero que Los Cuevas cumplió el día 20 de Noviembre de 2008, de modo tal que desde ese momento, Altamira incurrió en mora automáticamente, pues como dice el último inciso del art. 1100, 'desde que el obligado cumple empieza la mora para el otro', persistiendo esa situación morosa, por lo que desde dicho momento carecía de derecho a exigir las reparaciones, tanto antes de iniciarse el procedimiento, como a ejercitar las acciones que plantea en esta litis, máxime conociendo que su supuesto crédito era de menor importe que el de mi mandante, al ser jurisprudencia reiterada la de la inviabilidad de una pretensión indemnizatoria de la parte contratante que hubiera incumplido antes que la otra

En consecuencia, interesamos de la Sala la revocación de este extremo de la sentencia, solicitando que se declare que la demandada incurrió y se mantuvo en mora desde el día 20 de Noviembre de 2008, condenándola al pago de los intereses correspondientes.

QUINTO MOTIVO DEL RECURSO.- CADUCIDAD DE LA ACCION DE SANEAMIENTO.- INFRACCION del pacto QUINTO DE LA ESCRITURA RELACIONANTE Y DE LOS ARTS. 1.484 y 1.490 CC Y DEL PRINCIPIO DE «LOS PROPIOS ACTOS».-

En el pacto QUINTO ('SANEAMIENTO') de la escritura pública suscrita por las partes, mi mandante 'Los Cuevas Siglo XXI' se obligó, única y exclusivamente, al saneamiento de los «vicios ocultos» y por el taxativo y fatal plazo de 12 meses.

Al amparo del principio de libertad de pactos, las partes refundieron en una sola cláusula el contenido de los arts. 1.484 y 1.490 del Código civil , si bien ampliando el plazo hasta doce meses; es decir, la típica 'acción de saneamiento por vicios ocultos' de la compraventa civil, pero con un plazo de caducidad duplicado, a contar, de fecha a fecha, desde la firma de la escritura, y teniendo en cuenta que se trata de una dación en pago y no de una compraventa pura y simple.

Tal y como expusimos en el escrito de contestación a la reconvención, el plazo estipulado quedó extinguido por caducidad, automáticamente, el 2 de octubre de 2009, expirando así la acción correlativa para reclamar por vicios ocultos, motivo por el que la adversa insiste en aplicar al asunto regímenes jurídicos diversos al expresamente pactado.

Por ello, yerra la sentencia al estimar que la acción no ha caducado, habiéndolo además sin discernir entre lo que pudieran ser vicios ocultos y lo que serían defectos aparentes. A tal fin hemos de recordar que:

Mi representada no se responsabilizó en la escritura de 2 de octubre de 2008 de los llamados 'vicios aparentes o manifiestos'; y el Código Civil los excluye paladinamente de las obligaciones del vendedor en el reiterado art. 1.484 .

La práctica totalidad de los testigos de ambas partes han coincidido en que existían 'repasos', o defectos de ejecución material, que eran, prima facie, visibles para cualquiera; más aún para una empresa perita en el Sector Inmobiliario. Nadie podrá negar aquí la condición de comprador- perito en cuanto a la contraparte: 'ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE, S.A', filial que constituye la división inmobiliaria del Banco de Santander, como es público y notorio.

Consecuentemente, y pese a que mi representada no estaba obligada -ni conforme a lo pactado ni a lo previsto en el Código Sustantivo-, a hacerse cargo de los repasos o defectos manifiestos de terminación, y una vez caducado el derecho y la acción de la actora reconvencional el día 2 de octubre de 2009; pese a todo, como decimos, mi representada aceptó deducir del precio retenido (186.200€) la suma que 'Altamira' le había comunicado por el burofax de 24-11-2009 (doc. 5 de la demanda): no otra que SEIS MIL QUINIENTOS EUROS (vid. 'Relación Valorada de Trabajos de Reparación' anejada como doc. 6 de la demanda), lo que a su vez constituye un ACTO PROPIO de Altamira, quien, haciendo suyo el minucioso informe elaborado a su encargo por los técnicos de GTS LEVEL que determinaba todas u cada una de las deficiencias y defectos de terminación apreciados por los mismos, valoró expresamente el importe de las reparaciones y subsanaciones en la citada suma de

6.500 Euros y lo remitió por burofax con acuse de recibo y copia de dicho 'Informe Técnico de Revisión' que fue expresamente reconocido en juicio por el responsable de GTS.

Luego, pretendiendo eludir sus propios actos y yendo en contra de lo establecido por sus propios técnicos, reclama casi TREINTA VECES el importe de las deficiencias que en su día determinó la propia Altamira, y ello pese a que el importe más cuantioso se refiere a repasos y defectos aparentes, que lógicamente no quedan amparados por la responsabilidad pactada para los vicios ocultos; y así, sin efectuar la más mínima discriminación entre lo que son partidas relativas a defectos aparentes o de terminación y lo que serían verdaderos vicios constructivos ruinógenos, la sentencia objeto de este recurso olvida la primera cuantificación (6.500 Euros), mete todos los supuestos daños y deficiencias en una especie de 'cajón de sastre' y concede a Altamira la totalidad de cuanto reclama, dando la misma importancia y cualificación al daño tanto si se trata de ajustar el pomo de una puerta como si de la aparición de una humedad.

El Banco de Santander -como todos los Bancos-, con carácter previo a la transmisión se sirvió de la Tasadora 'TINSA' [dicha tasación se intentó aportar en la audiencia previa, pero no fue admitida, empero su existencia y resultancia fue corroborada por la testigo Sra. Evangelina para fijar después a la baja el precio de adquisición que entregaría 'Altamira' a mi representada a fin de que se cancelasen deudas preexistentes con el Banco de Santander. Por tanto, el valor de mercado de los inmuebles fue ajustado antes de la escrituración; recuérdese que se trata de 66 fincas registrales que se adquirieron 'a tanto alzado' y para cancelar deudas.

Aparte del precio, el Banco de Santander impuso el resto de condiciones (o ejecutaba las pólizas), pues, como es de ver, la escritura está redactada en su puro y exclusivo beneficio.

Pese a la falta de colaboración en juicio de los testigos pertenecientes al Banco de Santander, es impensable que ora la entidad financiera, ora su filial inmobiliaria no verificaran inspección previa a la escrituración de las diferentes viviendas y anejos, dado que los mismos preexistían en más de un año a la fecha de la transmisión. Recordamos que el certificado de final de obra es de abril de 2007.

En la escritura -por la que se hace traditio efectiva de conformidad con sus estipulaciones 2 y 5, con cita expresa del art. 1.462 CC - se transmiten las fincas previamente descritas y determinadas (conforme a su descripción registral) en pleno dominio y como cuerpo cierto, libres de cargas y gravámenes, arrendatarios y ocupantes, por precio total, alzado, fijo y cerrado, de 4.982.100E, más IVA. Es decir, y por lo que aquí interesa, sin tacha ni reparo alguno en cuanto a su calidad, acabado o terminación.

Varios meses después de la entrega del objeto de la compraventa (viviendas y anejos), y dentro del plazo de saneamiento de 12 meses, la adquirente procede a verificar una exhaustiva comprobación -a través de los técnicos de GTS LEVEL-, y como resultado se remite a mi mandante un burofax comprensivo de una relación detallada y valorada de trabajos de repaso (por global de los reiterados 6.500€), acompañada de un informe justificativo.

Pese a en un principio entender mi poderdante que no le incumben los repasos de ejecución material (por no estar previstos en la escritura y estar excluidos del saneamiento por el Código Civil), y haber caducado la acción de saneamiento por los eventuales vicios ocultos, comunica a 'Altamira', que acepta que se deduzcan los repasos valorados de la parte de precio EN RESUMEN: ENTENDEMOS QUE SE PRODUCE UNA RECÍPROCA DOBLE VINCULACIÓN POR ACTOS PROPIOS UNIVOCOS, DADO QUE MI MANDANTE RENUNCIA A UNA PERCEPCIÓN LEGITIMA (6.500€) EN EL CONVENCIMIENTO DE QUE ELLO MOVERÁ A LA CONTRAPARTE A ENTREGAR EL PRECIO RETENIDO. Y ESTA PARTE MANTIENE SU VINCULACIÓN A SU POSTURA PREPROCESAL DEDUCIENDO DE LA SUMA RECLAMADA EN DEMANDA LA EXPRESADA CANTIDAD, mientras que la CONTRAPARTE SE DESDICE DE SUS ACTOS PROPIOS RECLAMANDO, UNA VEZ CADUCADA LA ACCIÓN DE SANEAMIENTO, UNA CANTIDAD SUPERIOR A LA MANIFESTADA DENTRO DEL PLAZO DE GARANTIA.

En consecuencia, al formular la reconvención la adversa carecía de acción para reclamar vicios aparentes y/o vicios ocultos, así como para reclamar por cualquier otro título, al haber provocado con sus declaraciones de voluntad y postura negocial la asunción por mi mandante de los defectos denunciados dentro del plazo de garantía, pese a la carencia de acción.

Por otro lado, sostenemos que los defectos, de existir, no tienen entidad suficiente, moviéndonos en el ámbito de los vicios APARENTES O MANIFIESTOS, de tal forma que ha caducado el derecho a reclamar por dichos vicios ocultos tratándose de dos mercantiles unidas por un contrato de compraventa y sobre el cual se discute en estas actuaciones; igualmente se ha señalado que las deficiencias no han sido adveradas por medio imparcial en Derecho, no se ha acreditado el pago de las facturas de forma fehaciente, ni siquiera la procedencia de las partidas supuestamente ejecutadas (mejora, falta de mantenimiento, etc.), oponiéndose esta parte igualmente a los distintos conceptos que se integran en la reclamación formulada por la reconvención.

TERCERO.-El primer motivo del recurso se basa en la denuncia de defectos procesales que en opinión del recurrente le han causado indefensión.

La primera de ellas es la denegación de alegaciones complementarias, y no estamos de acuerdo con el parecer de CUEVAS.

En primer lugar, porque las alegaciones complementarias se refieren a hechos periféricos de los que integran el núcleo del debate, de manera que terminan de perfilar los hechos en que la parte funda su derecho y que son inmodificables ex Art. 412 L.E.C .

Desde esta óptica la pretensión de que se aporten documentos relativos al I.V.A. Soportado y el I.V.A. deducido por ALTAMIRA no era objeto de debate. Por tanto no era cuestión de alegación complementaria, si no hecho nuevo de imposible admisión, entre otras razones porque este Tribunal nunca podría decidir en cuestiones tributarias para las que carece de Jurisdicción. Pero además cuando se deniega la alegación complementaria CUEVAS no recurre, y en esas circunstancias no puede decirse que se le haya producido indefensión; cuando pudo no hizo nada para remediar la falta.

La segunda es la cuestión relativa a la diligencia final, por aportación extemporánea del documento del f.1212. La forma en que se aporta es cuanto menos curiosa y sorprendente: un testigo se acuerda de él en un momento muy tardío, y era un documento para no olvidarse.

Se estaban discutiendo defectos de obra, se aportan abundantes fotografías, un informe pericial de desperfectos y su coste de reparación, y resulta que algo importante en esas discusiones como es el plazo de reparación de los remates y defectos se pasa por alto.

No cuadraba demasiado bien la diligencia final porque los hechos; plazos de reparación de desperfectos y remates, ni siquiera estaban alegados ni se habla de ellos en la reconvención, que ni cita el retraso en la corrección de defectos de ejecución. Era problema que, como muy tarde, debía de haberse suscitado en la Audiencia Previa como alegación complementaria.

El problema que tiene CUEVAS es que cuando se dicta auto acordando la diligencia final no se recurre ex Art. 285 L.E.C .; y ahora ya es tarde.

Por último hemos revisado la sentencia, y no vemos que ese documento sea tan esencial como se dice, y no lo vemos porque el fondo de la cuestión aunque tiene que ver con los defectos, no se basa en el plazo de subsanación.

El último defecto que nos ocupa es el de la admisión a ALTAMIRA de un reportaje fotográfico de las obras y del intento de aportar un pendrive. Por el pendrive no hay problema: el Juez de Instancia lo rechazó

Por las fotos no vemos problema alguno. Es la reproducción grafica de algo que esta acreditado con otro medio de prueba; el estado de los inmuebles adquiridos por ALTAMIRA a través de su informe pericial.

En conclusión el motivo se desestima.

CUARTO.-El segundo motivo tiene otra consideración, y quizás se deba a un error de redacción. Para estimar la compensación judicial es preciso, como mínimo tener acreditada la existencia de dos créditos líquidos, vencidos y exigibles, y esa decisión supone estimar la demanda y la reconvención, lo que es incompatible con la condena en costas a cada uno de los litigantes a los que se estimaron sus pretensiones; tanto la principal como la reconvencional.

En el fallo de esta sentencia se harán las oportuna declaraciones sobre costas, pero con una precisión: los pronunciamientos que hagamos en costas no son autónomos, pues tal y como se ha planteado el recurso dependen de lo principal.

QUINTO.-El tercer motivo no nos convence. A lo largo de la contestación a la reconvención se habla de la dación en pago como negocio convenido entre los litigantes pero acto seguido, igual que en el recurso, también se habla de la caducidad de la acción de saneamiento por los vicios ocultos, y termina la contestación a la reconvención con la petición de que se desestime la demanda, pero sin hacer una sola mención a la calificación del contrato, y sus consecuencias. Dicho de otro modo, no hay petición vinculante de calificación del contrato encajada en la causa de pedir del recurrente. No hay infracción alguna, porque no hay petición alguna en ese sentido.

Enfocado el problema desde otro punto de vista la solución es la misma. La dación en pago es una excepción cualificada al principio de exactitud, identidad, e integridad de la prestación, que se traduce en una novación modificativa ex Art.1.203 , 1º C.C ., y que una vez acordado y aceptado recíprocamente el cambio de prestación, se extingue la obligación de que se trata en los mismos términos que se extinguiría si se hubiese cumplido de la manera inicialmente prevista.

En la dación en pago es también doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que en tales casos son aplicables las normas de saneamiento de la compraventa, y en esas condiciones la solución pasa por el mismo camino; las normas de saneamiento y el contrato.

SEXTO.-Motivos cuarto y quinto (I)

Los motivos cuarto y quinto los trataremos conjuntamente, y para ello partiremos de la fundamentación jurídica de la contestación de la demanda y reconvención.

ALTAMIRA parte de la acumulación de causas de pedir obligada por el Art.400 L.E.C . que ordena: '1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'

Con arreglo a esa exigencia legal ALTAMIRA oponía las acciones de saneamiento por vicios ocultos, las derivadas del incumplimiento en la compraventa, y las de vicios ruinógenos que ostenta el comprador de vivienda frente al promotor, lo que nos obliga a examinar esas causas de pedir.

Respecto de las acciones contractuales partiremos de una primera cuestión que estimamos básica Las retenciones contractuales eran, como ya dijimos más arriba, una de 150.000€, hasta que se acreditara la obtención del licencia de primera ocupación y boletines de contratos de suministros, así como las licencias de actividad y funcionamiento del la plazas de aparcamiento, que no se discute.

La otra, y es la que se reclama en este proceso, por importe de 186.200€ hasta que la vendedora acreditara la inexistencia de ocupantes en las finca registrales Nº 59.882, 59.965 y 59.992, y se hubiera hecho entrega ALTAMIRA de la documentación a que se refería la clausula 6ª del contrato, referente a la documentación técnica, legal, urbanística, y de cualquier índole relativa a las fincas que obre en poder de CUEVAS y en especial: escrituras de división horizontal, estatutos y normas de comunidad de las respectivas comunidades donde están sitos los inmuebles adquiridos, libro de instrucciones de uso y mantenimiento para permitir la conservación y bien estado de las fincas y sus instalaciones, memoria de calidades y planos comerciales, recibos de I.B.I. de 2008, juegos de llaves de las fincas, declarando el vendedor que no había otros distintos de los entregados en el acto de la firma de la escritura.

Pues bien, acreditado que no había ocupantes, y la entrega de los documentos a que se refiere la clausula 6ª del contrato, no parece que esa retención facultara para desviarla de su fin pactado, y aplicarla a vicio ocultos.

En relación con las acciones de vicios ocultos, partiremos de dos premisas importantes. Una, que el comprador debe entregar la cosa vendida en los mismo términos, estado y situación en que se encontraba a la hora de la perfección del contrato ex Art.1468 C.C .

Dos, que las acciones de saneamiento son acciones de error de buena fe, distintas de la anulabilidad por error en el consentimiento, en el sentido de que se entrega una cosa en la creencia de que esta sana y limpia, pero la realidad es distinta.

Esas dos nociones básicas se completan con una tercera: que las acciones de saneamiento no son ejercitables cuando los vicios son manifiestos; a la vista de cualquiera, o cuando el comprador es persona que por su preparación y oficio puede detectarlos sin dificultad, Art.1484 C.C .

Requieren según la S.T.S. de 8-7-2010 : '' Sistematizando la doctrina de los preceptos del Código Civil y la jurisprudencia relativos al saneamiento por vicios ocultos de la cosa vendida se pueden establecer estos principios: a) que el vicio consiste en una anomalía por la cual se distingue la cosa que lo padece de las de su misma especie y calidad; b) que es preciso que el vicio sea anterior a la venta aunque su desarrollo sea posterior; c) que es preciso que el vicio no fuera conocido por el adquirente, ni cognoscible por la simple contemplación de la cosa teniendo en cuenta la preparación técnica del sujeto al efecto; d) que ha de ser de tal naturaleza que haga la cosa impropia para el uso a la que la destina o disminuya de tal modo ese uso, que de haberlo conocido el comprador no lo hubiera adquirido o habría dado menosprecio, es decir, que no se trata de que sea inútil para todo uso, sino para aquél que motivo la adquisición, si nada se hubiere pactado sobre el destino, debiendo entenderse que la cosa fue comprada para aplicarla al uso más conforme con su naturaleza y más en armonía con la actividad a que se dedicaba el adquirente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1970 ).'

Pues bien, no parece que ALTAMIRA pueda refugiarse en las acciones de vicios ocultos por varias razones.

La primera, porque no puede decirse que una empresa inmobiliaria sea un profano en el mundo de la compraventa de pisos, locales, garajes o conjuntos urbanísticos.

La segunda, porque están a la vista; son manifiestos, y lo que puede verse en los reportajes fotográficos aportados por ALTAMIRA y en su informe pericial, son defectos generalizados de remates y terminaciones, que saltan a la vista para el observador mas lerdo.

La tercera, y ya en el ámbito de la dación en pago, no nos parece mínimamente creíble que una operación de esa índole entre ALTAMIRA, que no deja de ser la inmobiliaria de Banco de Santander, y un constructor deudor del banco por cantidades importantes y por varios conceptos, se cierre sin previa valoración de los activos que se ceden, su estado de terminación, y los defectos que presenta en ese momento. Es de esencia en esa operación la valoración del objeto que sustituye la prestación originaria, que debe ser igual a la contraprestación de la otra parte, o lo que es lo mismo las exigencias del principio de onerosidad, reciprocidad, equilibrio de prestaciones, y sinalagmaticidad del contrato exigen ese examen previo para cuadrar las prestaciones reciprocas. Nótese que la aceptación de lo que se entrega en sustitución de la prestación primitiva extingue definitivamente la obligación de pago, sin que el acreedor pueda exigir después mayores prestaciones. Su riesgo es ese; el aumento o disminución del valor de la cosa recibida.

SEPTIMO.-Motivos cuarto y quinto (II)

Para seguir con el examen de las acciones de incumplimiento, es preciso recordar lo que dice la S.T.S. de 17-2-2010 : 'Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio , que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001 ).'

Pues bien esta distinción es inaplicable pues el comprador sabía el estado de las cosas: cuando se entrega la cosa se entrega en el estado en que está, y el estado era de deficiencias manifiestas y evidentes de las que nadie puede llamarse a engaño.

OCTAVO.- Motivos cuarto y quinto (III)

Que ALTAMIRA eligiera la compraventa como método de articulación jurídica tiene explicación; se evitaba las exigencias propias de la dación en pago, y además le permitía blindarse con las acciones de incumplimiento, con las de vicios ocultos ampliando el plazo de saneamiento, y con las de defectos de construcción, pero esa articulación falla desde el momento en que el vicio es manifiesto y evidente como es el caso de autos.

Queda por examinar si la acción de vicios ocultos ha caducado. La S.T.S. de 8-7-2012 proclama: El artículo 1490 del Código civil , como se ha apuntado, dispone que las acciones de saneamiento por vicios ocultos se extinguen a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida y se trata de un plazo de caducidad , como reiteradamente ha mantenido esta Sala en sentencias de 9 de noviembre de 1990 , 6 de noviembre de 1995 , 27 de noviembre de 1999 y 28 de septiembre de 2000 , que implica la extinción del derecho que nace con un plazo de vida, derecho de duración limitada, que se extingue por el transcurso del plazo, sin necesidad de ningún otro requisito: así lo ha entendido la jurisprudencia desde la emblemática sentencia de 30 de abril de 1940 y que se ha reiterado en las de 12 de febrero de 1996 , 12 de julio de 1997 , 10 julio de 1999 . Extinción automática, ipso iure y se ha dado en la doctrina una frase muy gráfica: 'el derecho, más que morir, no ha llegado a nacer'.

El computo se inicia con la entrega de los bienes, como dice el at.1490 C.C., y se computa desde la escritura de venta ex Art.1462 C.C .: así se pacto en dicha escritura de fecha 2-10-2008, en la que, además, clausula 5ª, el plazo de saneamiento se ampliaba hasta doce meses desde su otorgamiento.

Por tanto, y computando el plazo como dice el Art.5 C.C ., las acciones de vicios habrían caducado el 2-10-2009, o lo que es lo mismo a la fecha de la contestación a la demanda y la reconvención presentada el día 26-7-2011, las acciones estaban sobradamente caducadas.

Frente a estas conclusiones no cabe hablar de discusiones, tratos, y burofaxes. Es reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual la caducidad no admite interrupción alguna, ya que en ella se debe atender solo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado en la Ley, al tratarse de un plazo dentro del cual y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, siendo, incluso, apreciable de oficio ( SSTS 18/10/1963 y 29/5/1992 ) y la sentencias de 31 de julio de 2000 'cuando dicho precepto habla de caducidad , ha de entenderse como la decadencia de derechos que surge cuando la ley señala un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya esgrimido, y que con el fin de evitar la inseguridad jurídica, ha de contemplarse, dicha caducidad desde un punto de vista del dato derivado del no ejercicio de un derecho por su titular dentro del plazo marcado por la norma. Pero, además un aspecto esencial de la referida institución de la caducidad es el de su no posible interrupción, y es esa nota la que la diferencia de la prescripción, y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, que ha configurado la caducidad con una naturaleza que se deriva de no ser posible su interrupción'.

NOVENO.-Costas

La estimación del recurso, además de la revocación de la sentencia de instancia, conlleva la estimación de la demanda, la desestimación de la reconvención, la imposición a ALTAMIRA de las costas de la instancia causadas por la demanda principal y la reconvencional, y la no imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación, articulado por la representación procesal de LOS CUEVAS SIGLO XXI S.L.contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 36 de los de esta Villa, en sus autos Nº 937/2011, de fecha siete de enero de dos mil catorce

REVOCAMOSdicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- ESTIMAMOSla demanda formulada por la representación procesal de LOS CUEVAS SIGLO XXI S.L.contra ALTAMIRA REAL ESTATE S.A.

2º.- CONDENAMOSa la demanda a que pague al actor la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS EUROS (179.700€)de principal, mas sus intereses al tipo del Art.1108 C.C . desde la fecha de la demanda, y los del Art. 576 L.E.C . desde la fecha de esta resolución

3º.- IMPONEMOSa ALTAMIRA REAL ESTATE S.A.las costas de 1ª Instancia causadas por la demanda principal y la reconvencional, y NO HACEMOSexpresa condena de las causadas en esta alzada

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-00-0386-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 7 de noviembre de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.