Sentencia Civil Nº 362/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 749/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000749/2014

M

SENTENCIA NÚM.:362/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DOÑA MARÍA DE HOYOS FLÓREZ

En Valencia a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada en comisión de servicios, DOÑA MARÍA DE HOYOS FLÓREZ,el presente rollo de apelación número 000749/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000312/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MISLATA, entre partes, de una, como demandada apelante a CATALUNYA BANC S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña EVA BADIAS BASTIDA, y asistida del Letrado don CARLOS GARCÍA DE LA CALLE y de otra, como demandantes apelados a DOÑA Irene y DON Bernardino representados por la Procuradora de los Tribunales doña Mª DEL MAR DOMINGO BOLUDA, y asistidos del Letrado don RAMON GOMIS BERNAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MISLATA en fecha 22 de mayo de 2014 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por Bernardino y Irene contra Catalunya Bank SA, y declaro la nulidad por error en el consentimiento del contrato de 7 de octubre de 1999 y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 17.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de la orden de suscripción de la demanda, debiéndose deducir de estos importes las cantidades percibidas por la actora en concepto de intereses abonados por la demandada, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción. Estas operaciones que consisten en una sencilla labor aritmética de compensación, se realizarán en ejecución de la presente sentencia. Declarando la obligación de la parte actora de devolver y transmitir a la entidad demandada la propiedad de las participaciones preferentes. Con expresa condena a la demandada al pago de las costas del proceso'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de los Sres. Irene y Bernardino se formuló contra la entidad, hoy, Catalunya Bank, S.A., demanda en ejercicio de acción de nulidad de pleno derecho, ello, por concurrencia de consentimiento contractual viciado por error esencial y excusable, de la orden de suscripción de 33 títulos de valor nominal por título de 1.000 euros de 'Participaciones Preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance LTD.'celebrado por los actores en fecha 7 de octubre de 1.999 por importe de 33.000 euros y con la finalidad de que, con tal causa, se ordene la recíproca restitución de las prestaciones que restan vigentes de las recibidas por las partes con motivo de las contrataciones litigiosas, toda vez que en septiembre de 2.010 fue posible por orden de los actores ejecutar la venta de 16 de los 33 títulos inicialmente adquiridos. Subsidiariamente, también interesando la recíproca restitución de las prestaciones, se solicitó la resolución del precitado contrato con motivo del incumplimiento por la demandada de la obligación de información que legalmente le incumbe, se define la prestada como incompleta e insuficiente.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, tal y como se ha expuesto, estimó íntegramente la acción descrita planteada con carácter principal, todo con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Interpone recurso de apelación la representación de la entidad demandada, folios 159 y siguientes de las actuaciones, con arreglo a las siguientes alegaciones:

.1). 'Infracción del principio de congruencia'.Se defiende que la parte actora en ningún momento solicitó en el escrito de su demanda la nulidad o anulabilidad de la compra de participaciones preferentes pues solo se hace referencia en el suplico del citado escrito a un 'supuesto contrato de comisión mercantil y a otro de depósito'. En virtud del citado principio se estima improcedente la nulidad contractual decretada en Primera Instancia.

.2). Se denuncia no resuelta en la resolución recurrida la excepción de caducidad planteada ex. Artículo 1.301 del Código Civil , frente a la acción ejercitada de contrario, insistiendo en la pertinencia de su estimación.

.3). Estima concurrente ' error en la valoración de la prueba. De la incorrecta aplicación de la LMV y normativa sectorial por parte del Juzgador de Instancia'. Defiende informada en debida y legal forma la inversión realizada por los actores y por ende inexistente error invalidante de la contratación.

.4). Alega 'error en la valoración de la prueba. De los actos propios, confirmación tácita de la inversión'.

La representación procesal de los actores solicitó la íntegra confirmación de la Sentencia dictada en la Primera Instancia, folios 175 y siguientes del proceso, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

Quedó planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Revisado por este Tribunal la totalidad de lo actuado y por su conexión con la situación ahora concurrente se trae a la presente lo que manifestamos en Sentencia nº 172/14, de 9 de junio de 2.014, recurso 158/14 ; 'Examinado el contenido de las actuaciones, este tribunal hace suyos los acertados y extensos razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada en relación con las cuestiones que son objeto de este recurso, motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante, pudiendo la Sala remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los Jueces y Tribunales, -dar a conocer a las partes las razones para su decisión-, obligación que igualmente se contiene en el artículo 218 de la LEC . En este sentido cabe recordar que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ), sin perjuicio de lo cual, y en orden a dar contestación a los concretos motivos del recurso de apelación formulado por Bankia, son de añadir las consideraciones que a continuación se exponen.'

En definitiva, del nuevo análisis de lo actuado no pueden extraerse conclusiones distintas a las alcanzadas en Primera Instancia, por lo que la presente resolución debe ceñirse a dar concreta respuesta a los motivos de recurso sin desviarse de la motivación vertida en primera instancia.

TERCERO.-En primer término, se aborda el motivo de apelación a la sentencia que formula la entidad demandada relativo a la vulneración del principio de congruencia. Al respecto, la Sala estima que el juzgador de instancia resolvió la pretensión de la demanda con escrupuloso cumplimiento del citado principio, por cuanto que, efectivamente, la acción ejercitada en el precitado escrito con carácter principal lo era de nulidad de la orden de adquisición de Participaciones Preferentes, en lo que resta vigente, suscrita por los litigantes en fecha 7 de octubre de 1.999.

Al respecto podemos mencionar la SAP, Civil sección 5 del 06 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP SE 1836/2014) Sentencia: 280/2014 | Recurso: 5106/2013 | Ponente: JOSE HERRERA TAGUA que en relación con el principio dispositiva de las partes en el proceso civil estableció:

'...SEGUNDO.- En relación al primer motivo de disconformidad de la demandada con la Sentencia recurrida, que por parte del actor no se ha interesado la resolución del contrato de compraventa, sino que directamente pide la condena dineraria, hemos de recordar la vigencia en nuestro sistema procesal civil del principio dispositivo, que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa.... Consecuencia de ello, es, como nos dice la Sentencia de 26 de febrero de 2004 : 'los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso...'.

En definitiva, la parte actora es soberana para ejercitar las acciones que considere en defensa de su derecho, y en concreto en el presente caso, en aplicación de un proceso deductivo lógico, ejercita acción para exigir la declaración de nulidad, con operatividad de sus efectos, de la contratación suscrita con la entidad demanda, orden de adquisición de Participaciones Preferentes, Serie A Catalunya Preferential Issuance Ldt., contratación descrita e identificada plenamente en el cuerpo del escrito de demandada y en la documental a ella adjunta. Así resulta de los 'Hechos'que conforman el citado escrito, por todos, , Tercero.-' De la adquisición y depósito de los productos financieros litigiosos', Cuarto.-'Características de la Participaciones preferentes adquiridas por mis mandantes' y Quinto.- 'Valoración de los hechos expuestos'y de los documentos unidos al mismo con números 5 y 6. La recta interpretación de la demanda impone como única solución la desestimación del motivo de apelación analizado. Pudiendo tenerse por errada la redacción del suplico de la demanda cuando refiere ' 1º.- Declarar la nulidad del contrato de comisión mercantil y depósito...', en el mismo, además de todo lo expuesto, consta referencia expresa a la contratación que se interesa sea declarada nula, '... de la adquisición de las participaciones preferentes...' y a sus concretas características, fecha de suscripción, '... de 7 de octubre de 1.999...'e importe, en cuanto resto vigente, cuya restitución se solicita como efecto de la declaración de nulidad, '...la cantidad de 17.000,00 Euros...'.En la forma expuesta debieron de ser entendidos por la entidad demandada los términos de la demanda que de contrario le fue dirigida, por cuanto que, a defenderse de la acción de nulidad de la orden de adquisición de las Participaciones Preferentes suscritas con la misma dedicó buena parte del contenido de su escrito de contestación. Por lo expuesto, la incongruencia denunciada por vulneración de los artículos 1.303 y 1.307 del CC , tras la realización del necesario juicio revisorio y comparativo, no concurre en la Sentencia dictada en Primera Instancia.

CUARTO.-Alega la entidad recurrente como segundo motivo de la apelación la caducidad de la acciónde nulidad de la suscripción de las Participaciones Preferentes en tanto se trata de una operación suscrita en octubre de 1.999 y por aplicación de los dispuesto en el artículo 1.301 del Código Civil .

Este tribunal ya se ha pronunciado respecto de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, en el caso de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, al respecto, Sentencia nº 187/14, recurso 1112/13 de fecha 23 de junio de 2.014 , (Pte. Sra. Gaitón Redondo): '... considerando que la fecha a tener en cuenta a los efectos del cómputo del plazo del artículo 1301 del Código Civil no es la de la adquisición de los productos como se pretende por la parte apelante. Así, indicábamos en sentencia de 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) lo siguiente: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la ' acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad ; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261 , y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' (Y en los mismos términos las Sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 25 de julio de 1991 , 31 de octubre de 1992 , 08 de marzo de 1994 , 27 de febrero de 1997 y 20 de octubre de 1999 ). .../... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'

Realizadas las precisiones descritas, cabe plantearse cuál es el 'dies a quo' del plazo enunciado en el art. 1301 del Código Civil a los efectos de determinar si se ha producido o no la caducidad de la acción ejercitada. La respuesta a esta cuestión podemos encontrarla en la dicción literal del propio precepto que sitúa el inicio del cómputo del meritado plazo en el momento de la 'consumación' del contrato. Ahora bien es importante no olvidar que la 'consumación' del contrato se entiende producida en momentos distintos según se trate de un contrato de 'tracto único' o de 'tracto sucesivo'. Así en estos últimos, nacidos con vocación de permanencia, y a diferencia de los anteriores, perfección y consumación no coinciden en el tiempo, como recuerda la STS 11-6-2.003 , entre otras, que dispone que 'el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código . En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuándo están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 .'

Por lo que se refiere a los contratos que son objeto de los presentes autos, consideramos que responden a esta última naturaleza, en la medida que, las participaciones preferentesque nos ocupan tienen plazo de vencimiento perpetuo, debiendo las partes, en especial, la entidad comercializadora de los productos financieros controvertidos, durante dicho periodo, y por tanto, más allá del estricto momento de la perfección contractual, asumir una serie de obligaciones. Esta misma línea es también acogida en Sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2.013 donde, al analizar contratos de adquisición de productos financieros de idéntica naturaleza a la de los que nos ocupan, afirma que '...en ningún caso los efectos de las dos órdenes de compra suscritas por los demandantes con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo...'.

Claramente los contratos de compra despliegan sus efectos hacia el futuro y los seguían desplegando al presentar la demanda...'

En definitiva, habida cuenta que la acción ejercitada por la actora es de mera anulabilidad, al amparo del art. 1301 del Código Civil , sujeta a un plazo de caducidad de 4 años, y que el inicio del cómputo del plazo indicado debe situarse, por las razones expuestas, no en la fecha de perfección-celebración de los contratos- como sostiene la demandada/ recurrente - sino en el momento de su consumación o plena realización de sus efectos, circunstancia esta última que, como se ha explicado abundantemente, no se había producido en el momento de la interposición de la demanda, la caducidad como motivo de la apelación debe ser desestimado.

QUINTO.-Entrando en la revisión de la acción estimada y la causa de su estimación, error vicio en la prestación del consentimiento en la adquisición de productos de inversión, ordenes de compraventa de Participaciones Preferentes serie A por nominal vigente de 17.000 euros, 17 títulos, en atención a la falta de información preceptiva por parte de la entidad comercializadora del producto, este Tribunal, por mor del artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , observado el contenido de los autos y la prueba practicada, de documental, ha de confirmar la decisión del Juzgador, no percibiendo error alguno en la valoración de la prueba, no apreciando una aplicación incorrecta de la carga probatoria y estimando que la normativa expuesta está perfectamente desarrollada y es ajustada a derecho.

Visto el objeto de la controversia materia de la alzada, se estima necesario conocer las características de los productos financieros objeto del proceso, en este supuesto, PARTICIPACIONES PREFERENTES, son productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Teles consideraciones apuntan,sin duda alguna,a la calificación del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo, radicando dicha complejidad, entre otras cuestiones y centrándonos en origen del problema que ha motivado la demanda, en las dificultades que para un no- profesional presenta alcanzar a comprender hasta qué punto, especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos.

Definida la contratación litigiosa, consentida por los actores, habrá de determinarse, en estudio del tercer motivo de la apelación, y con análisis de las concretas circunstancias concurrentes, si el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa fue o no válida.

En este objetivo, por lo que hace referencia al perfil de los suscriptores, según se desprende de la actividad probatoria, la Sala estima que en ningún error se incurre en la instancia en su valoración, ciertamente, el perfil inversor de los actores, Dº Bernardino trabajaba en el sector de la construcción y Dª Irene regentaba un quiosco, coincide plenamente con el de unos clientes ahorradores, conservadores y minoristas, en la medida tanto de sus características personales como de sus inversiones precedentes que consistieron en la contratación de productos seguros y sin riesgo, tales como plazos fijos y valores garantizados, lo que dista extraordinariamente de lo que podría entenderse por un cliente profesional, que por su sola condición, es decir, más allá de la información facilitada por la entidad financiera, pudiera asumir de manera plenamente consciente los riesgos naturales de la inversión a la que accede.

SEXTO.-Por lo que respecta al marco jurídico de los deberes de información de la entidad prestadora de los servicios de financieros, en relación a las contrataciones litigiosas se hizo referencia en Sentencia de esta misma Sala de 12 de julio de 2012 en la que manifestamos: ' Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive)... '.

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, lo que obedece, al propósito de conciliar por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras. Deberes de diligencia y transparencia, que, como se ha expuesto, se reiteran tras la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

No diluye, el contenido de las meritadas obligaciones el hecho de que efectivamente, no pueda considerarse a la demandada asesora, sino mera comercializadora de los productos suscritos, puesto que la referida regulación es aplicable a todo aquel que de algún modo participe en tales operaciones.

SÉPTIMO.-En lo referente a la existencia del error, como vicio invalidante, con los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente ( artículo 1266 Código Civil ) tal y como viene se fijando recientemente por el Tribunal Supremo en sentencias de 21/11/2012 , 29/10/2013 y 20/1/2014 :

' cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.' Y continúa;'La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.'

Expuesto cuanto antecede, la idea de que la omisión de los deberes de información por parte de la entidad prestadora de servicios de inversión puede llegar a justificar el error del suscriptor de los mismos, ha sido acogida por las distintas Audiencias Provinciales, también por esta misma Sala que ha afirmado que, la infracción de tales deberes de información ' aparte de posible sanción administrativa (o penal)... es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1.265 del Código Civil '.

Como cláusulas de cierre del sistema y para mayor abundamiento en esta protección al cliente-consumidor minorista, el TS ha señalado que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad, razonándolo del siguiente modo en STS 14 de noviembre de 2.005 :' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información'. Recae sobre quien lo alega la carga de probar el error de consentimiento, SAP, Valencia, sección 9ª, 16 de mayo de 2.013 , siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error.

OCTAVO.-Una vez examinadas las características del producto, complejo como hemos dicho, el perfil de los contratantes, conservador y en nada conocedor de las vicisitudes inherentes a los mercados financieros, y el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información de entidades como la demandada, queda plantearse, si, en el contexto que nos ocupa, estos efectivamente se cumplieron y , en caso de que no se cumplieran, si dicha infracción, atendidas las mencionadas características de la suscriptores y de los productos, puede justificar o más bien, excusar, el error, si lo hubo, de la misma.

En cuanto al cumplimiento de los mencionados deberes de información, por la demandada no se ha conseguido acreditar que se haya producido. A tal efecto ni una sola prueba obra en autos que acredite que, tras un adecuado estudio del perfil de los ordenantes, se les informara directa e individualizadamente de la complejidad de la inversión.

Así las cosas, podemos concluir con el Magistrado de Instancia que, dado el perfil inversor de la actora, las características del producto -muy complejo- y la omisión de los deberes de información de la entidad, resulta probado cierto y también es excusable, que, los actores en el momento de la suscripción pensaran erróneamente que los productos que les fueron ofertados a través de empleados de la demandada, que lo eran de su confianza, respondían a sus necesidades. La parte actora '... desconoce de qué producto de inversión es titular, ni cuál es su funcionamiento ni sus riesgos y ello es excusable, dado que esa situación únicamente es imputable, amén de totalmente reprobable y reprochable a la entidad demandada..'. ( Sentencia de esta misma Sala, 18 de junio de 2.014 , Sentencia nº 185/14, Recurso 46/14 ).

NOVENO.-En último término, invoca la parte apelante la doctrina de los actos propios, que dice manifestada en la concurrencia de actos confirmatorios por haber admitido la titularidad y propiedad de dicho producto, vendiendo parte de la inversión en el mercado secundario, percibir sus frutos o rendimientos, sin constar reclamación, contienda o discrepancia alguna durante un dilatado periodo de tiempo y recibir periódicamente los extractos referentes a su inversión, se dice que la parte demandante ha percibido de forma periódica y constante, extractos valores, justificantes del abono de los cupones de las Participaciones Preferentes e información fiscal relativa a las misma.Al respecto, en la

Sentencia anteriormente citada de esta Sala de fecha 18 de junio de 2.014 , se pone de manifiesto que: '... debe precisarse que la sanación del vicio del consentimiento exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita (conforme a la sentencia Tribunal Supremo 21/7/1997 , 'cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado') que en el presente caso no ocurre por varias razones. En primer lugar porque no existe una declaración expresa de sanación por los actores. En segundo lugar no han efectuado los actores acto dispositivo alguno, sobre el producto determinante de tal conclusión y la mera recepción de réditos...en modo alguno puede significar el entendimiento de la clase de producto de inversión que se ha contratado. Que tales réditos consten en0 la Administración Tributaria y hayan sido objeto de tributación, no constituye acto alguno que depura el error esencial en la contratación del producto.'Por lo tanto, la Sala, rechazando el motivo de apelación analizado, discrepa de los argumentos esgrimidos por la apelante/demandada puesto que se entiende que no cabe sostener que la ineficacia del negocio jurídico de adquisición de las Participaciones Subordinadas fuera convalidado por tales actos.La vetan de parte de los títulos adquiridos, la recepción de intereses o réditos y de los documentos referenciados se comprende perfectamente compatible con los productos que los actores estaban en la convicción de haber suscrito y por ello, en nada fueron sanadores de la contratación real y cierta.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

DÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas procesales a la parte recurrente a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, asimismo, la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación conforme a la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación de la entidad CATALUNYA BANK, S.A. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Mislata de 22 de mayo de dos mil catorce , que se CONFIRMA en su integridad.

En lo referente a las costas de la apelación, deberán de ser soportadas por la entidad apelante, ello, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.