Sentencia Civil Nº 362/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 477/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00362/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 477/15

NÚMERO 362

En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don Eduardo García Valtueña, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 477/15, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 371/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Único de Llanes, promovido por CUETU LANGRES.L.,demandante en primera instancia contra DON Torcuato Y DOÑA Tomasa , demandados en primera instancia y también apelantes, siendo parte también en primera instancia DON Juan Enrique Y DON Benigno , que no han presentado alegaciones en esta instancia, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Tuero Aller.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia Único de Llanes se ha dictado Sentencia de fecha 31 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación de CUETO LANGRE S.L. FRENTE A Torcuato y Tomasa , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las peticiones frente a ellos deducidos en la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora por este concepto.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por Torcuato Y Tomasa frente a CUETO LANDRE S.L., debo condenar y condeno a dicha demandada:

- A abonar a los demandantes reconvencionales la cantidad de 867,51 euros cobrada de más, con el interés legal correspondiente.

- A realizar las obras de reparación necesarias a fin de corregir los defectos apreciados tanto en el interior como en el exterior de la vivienda en los términos previstos en el informe pericial emitido por D. Florencio (valoración y presupuesto), bajo apercibimiento de que de no proceder a la dicha reparación en el plazo de dos meses desde la firmeza de la presente resolución, se podrán ejecutar a su costa.

Desestimándose la demanda recovencional formulada en todo lo demás, y en consecuencia absolviendo a los demandados reconvencionales Benigno y Juan Enrique de los pedimentos frente a ellos dirigidos en la misma, debiendo cargar expresamente la parte demandante reconvencional con las costas causadas a dichos demandados'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día quince de diciembre de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La Compañía 'Cuetu Langre S.L.' reclamaba en el escrito de demanda la cantidad de 23.939,55€, como suma que restaba por satisfacer del precio total de la construcción de una vivienda unifamiliar que había realizado para los demandados, D. Torcuato y Doña Tomasa . Éstos se opusieron a dicha pretensión y, al tiempo, formularon reconvención tanto frente a la inicial demandante como frente a quines habían intervenido en la edificación como arquitecto superior y como arquitecto técnico, para solicitar la reparación de las deficiencias que presentaba la vivienda y reclamar lo que entendían que habían satisfecho de más. La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda y la reconvención dirigida frente a dichos profesionales, acogiéndola únicamente respecto a la constructora en una pequeña partida, que ésta reconoció no haber realizado, y en cuanto a la reparación de los defectos existentes, según quedaron plasmados en una de las periciales.

Este último punto adquirió firmeza, al aquietarse con el 'Cuetu Langre'. Igualmente devino firme la absolución de la dirección facultativa de la obra. Los dos iniciales litigantes interpusieron sendos recursos, la actora a fin de lograr el total acogimiento de sus pretensiones y los demandados para la estimación de los demás pronunciamientos de la reconvención dirigidos contra la constructora.

SEGUNDO.-Comenzando con el análisis de la apelación formulada por Cuetu Langre, la cantidad que reclama resulta de la suma de dos partidas: 12.129,93€ correspondería a la última certificación de obra y los 11.809,62€ restantes al 3% de las facturas emitidas, que se había retenido en concepto de garantía. Una y otra han de seguir distinta suerte.

En cuanto a la primera comparte esta Sala plenamente los razonamientos de la juzgadora de instancia. La supuesta certificación o la factura correspondiente ni siquiera ha sido aportada a los autos ni se conoce cuales fueran los posibles conceptos que pudieran incluirse en ella. Cuando fue preguntado sobre ello el representante de la constructora en el acto del juicio no fue capaz de precisarlo, limitándose a declarar que no recordaba a que partidas correspondía, que serían los últimos trabajos realizados sin especificar cuales.

Como quiera que la propiedad ya había satisfecho con creces el precio inicialmente presupuestado, como luego se verá, y nada se acreditó sobre la realización de unos trabajos de los que ni siquiera se conoce en que consisten, que pudieran justificar esa última certificación, es clara la improcedencia de esta pretensión, bastando recordar que es a quien reclama a quien incumbe acreditar los hechos en que basa su acción, de acuerdo con el sistema de carga probatoria establecido en el art. 217 LEC , lo que en este caso es obvio que no hizo.

Debe advertirse que, frente a las alegaciones de la recurrente, los demandados nunca admitieron esa supuesta certificación. Antes bien, se opusieron expresamente a la misma y afirmaron haber abonado ya el precio pactado en exceso incluso sin computar la misma. Y que las periciales lo que pusieron de manifiesto es que efectivamente se habían realizado las obras facturadas y pagadas, pero no se pronunciaron, ni podían hacerlo, sobre unos trabajos que, se insiste, se desconoce en que consistieron.

TERCERO.-Respecto a la otra cantidad, la juzgadora de instancia razona que el abono de ese 3% retenido en concepto de garantía se supeditaba en el contrato suscrito por las partes a la emisión del Acta de Recepción Definitiva, que se extendería tres meses después de su recepción provisional, tras la terminación de las obras, y esa Acta de Recepción Definitiva no llegó a elaborarse. Tales apreciaciones son ciertas. Ahora bien, como se observa en el clausulado de ese contrato, lo que se buscaba con esa retención era atender a las posibles deficiencias que presentaba la obra, de tal suerte que, de no subsanarlas el contratista, el promotor podría aplicar a ese fin la suma retenida.

Como ya se ha visto, la sentencia de primer grado condena a la constructora a reparar los defectos que se observaron en lo ejecutado. Lo que no cabe es pretender, como hace la propiedad, subsanar las deficiencias y, al mismo tiempo, oponerse a la devolución de la suma que se retuvo para garantizar esta obligación. Una vez que se de cumplimiento a la sentencia en este punto, no existe razón alguna para rechazar esa devolución. Tampoco puede servir de obstáculo la decisión tomada por la propiedad de rescindir el contrato en el mes de junio de 2012 pues entonces ya se había extendido, a su instancia, el certificado final de obra (9 de abril del mismo año), y lo que no cabe es resolver lo ya ejecutado por más que hubieran quedado remates por terminar o deficiencias por subsanar, que por su carácter leve en relación al conjunto de lo contratado, no justificaban esa pretensión resolutoria. De ahí, que deba acogerse el recurso en este punto, si bien matizando que la obligación de pago por la propiedad sólo se iniciará a partir del momento en que se reparen las deficiencias o Cuetu Langre abone el importe al que ascienda esa subsanación, según se establezca en fase de ejecución, devengando los intereses previstos en el art. 576 LEC únicamente a partir de ese momento.

CUARTO.-Por su parte, los iniciales demandados pretenden en primer lugar que Cuetu Langre les devuelva 70.261€ que dicen haber satisfecho de más, por trabajos no realizados o no consentidos por ellos. Como quiera que las periciales llevadas a cabo a instancia de los demandados pusieron de manifiesto que las obras efectivamente facturadas y certificadas sí se habían ejecutado, en el recurso centra su argumentación en que no las habían autorizado, citando al efecto las disposiciones contractuales, del pliego de condiciones y normativas que aluden a la necesidad de que suscribieran las actas que se levantaran respecto de unidades de obra no comprendidas en el presupuesto.

En el contrato celebrado entre los litigantes se había pactado un precio de las obras conforme a presupuesto de 359.693,24€, más el 8 por ciento del IVA, añadiéndose que 'no obstante esta estimación inicial de las mismas no es por ajuste o precio alzado, siendo su importe total el resultado de aplicar a las unidades de obra realmente ejecutadas los precios establecidos para cada una de ellas así como los que sin figurar incluidos en él pudieran ser consecuencia de los previstos en el contrato o establecido entre ambas partes como precios contradictorios' (clausula tercera). En otros apartados se aludía a la necesidad de extender un acta, que había de firmar también el promotor, cuando se introdujeran modificaciones en el proyecto y presupuesto, salvo que se tratara de simples aumentos o disminuciones de las unidades de obra (cláusulas sexta y séptima).

Debe destacarse, sin embargo, que esa autorización, necesaria para que las modificaciones que se introdujeran en la obra vincularan a la propiedad, puede ser tanto escrita, como se había pactado, como verbal e incluso tácita, pues de todos esos modos puede manifestarse el consentimiento en nuestro ordenamiento jurídico. Así lo ha venido sosteniendo con reiteración la jurisprudencia dictada en aplicación del art. 1593 del Código Civil respecto de los aumentos de obra, afirmando que esa autorización a lo ejecutado puede presumirse cuando las obras se han realizado con exteriorización material suficiente y sin oposición a las mismas ( sentencias, entre otras muchas, de 10 de junio de 1992 , 31 de octubre de 1998 , 25 de noviembre de 2002 y 22 de enero de 2004 ).

En el caso aquí analizado las modificaciones introducidas, en especial el cambio de la cota del inmueble que supuso la construcción de una gran escalinata por uno de sus vientos y otros varios cambios en la obra, eran visibles y su ejecución se hizo a la vista de la propiedad, que no consta hubiera formulado impedimento alguno. Es más, quedó acreditado en autos que los demandados acudían frecuentemente a la obra, lo que les permitía seguir como iba avanzando, y que, además, eran informados y consultados puntualmente vía correo electrónico sobre las distintas incidencias que iban surgiendo o sobre los cambios introducidos, que todos los intervinientes en la obra afirman que fueron ordenados precisamente por la propiedad. Que ello fue así se desprende, además de esas declaraciones, de los numerosos emails aportados a los autos, que reflejan no solo los continuos intercambios de opiniones sobre lo que se estaba haciendo, sino también que la propiedad era consciente de que el importe de lo ejecutado se iba incrementando, por lo que mostraba su preocupación, lo que no tendría sentido si, como ahora sostiene, nada hubiese de abonar por encima del presupuesto por no haberlo consentido.

De hecho, vino pagando puntualmente las sucesivas certificaciones de obra cuando éstas ya superaban con creces el precio indicado en el contrato, sin plantear reparos ni reclamar devolución alguna pese a que en ellas, cuando había cambios, se especificaba tal circunstancia, expresando las partidas contradictorias, continuando así hasta que la constructora interpuso la presente demanda, lo que no deja de ser también significativo del inicial acuerdo con lo realizado, salvo en cuanto a las deficiencias y falta de remates de la obra. No es necesario por ello entrar en el examen de la alegada existencia de un proyecto modificado, que incluiría esas reformas y habría sido aceptado por la propiedad, afirmada por los profesionales que intervinieron en la obra y por los peritos llamados por ellos pero que, sorprendentemente, no fue traído a los autos.

QUINTO.-También comparte esta Sala el rechazo de la otra partida reclamada por los reconvincentes. Éstos, tras finalizar la obra, se vieron obligados a satisfacer a una tercera empresa, Aquagest, el importe de las obras necesarias para la instalación del saneamiento y agua potable, que se elevó a 5.699,93€, que pretenden repercutir a Cuetu Langre, pues esta partida estaría incluida en el presupuesto y habría sido cobrada en su día.

Sin embargo, lo que se desprende de las periciales llevada a cabo a instancias de los demandados y de la documental incorporada a la misma, es que la finca ya contaba con la toma de agua y saneamiento por haberse realizado la misma varios años antes (1986). Al iniciarse la construcción se localizó el punto de conexión a la red existente según se comprueba en las fotografías aportadas, presumiblemente porque la propiedad hubiera informado de su existencia, y la propia Aquagest señaló en informes de 15 de diciembre de 2010 que la finca disponía de acometida de agua de abastecimiento y de saneamiento. De ahí que en el presupuesto se previese una cantidad minima para la acometida al colector general (625€, partida 3.10), pues los trabajos se reducían, como señalan los dos peritos traídos por los demandados, a la conexión con el colector ya existente. Sólo posteriormente, tras finalizarse la obra, se observó que esas conexiones, que discurrían bajo las vías del ferrocarril, eran claramente deficientes (informe de Aquagest de 1 de octubre de 2012), lo que obligó a llevar a cabo los trabajos que aquí se reclaman.

En definitiva, se está ante una obra no contratada y que el contratista no cobró, pues se trataba de algo que ya existía, aunque luego se reveló claramente deficiente.

SEXTO.-Al estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto por Cuetu Langre, no cabe hacer expresa imposición de las costas generadas por el mismo, como tampoco de las de su demanda, al acogerse también parcialmente ( arts. 394 y 398 LEC ). No procede tampoco hacer expresa declaración de las derivadas del recurso formulado por la propiedad, aunque se desestime íntegramente, dada la complejidad de la relación habida entre las partes y la dificultad inherente a la misma, en especial en cuanto a la determinación de la obra ejecutada, su corrección y cuantificación, susceptible de generar las dudas de hecho que el art. 394 LEC señala como justificativas de la excepción al principio del vencimiento que rige, como regla general, en esta materia.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la compañía Cuetu Langre S.L. y desestimar el formulado por D. Torcuato y Doña Tomasa , ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Llanes en autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 371/13, la que revocamos parcialmente en el siguiente sentido:

1º) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Cuetu Langre S.L., condenando a los demandados a abonar a la citada compañía la cantidad de once mil ochocientos nueve euros con sesenta y dos céntimos (11.809,62€), en los términos y con el devengo de intereses que se establece en el párrafo segundo del fundamento tercero de esta resolución. Y

2º) No hacer expresa imposición de las costas generadas por dicha demanda.

Confirmamos en lo demás la sentencia de instancia, sin hacer expresa declaración de las costas generadas por ambos recursos.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir por los apelantes Don Torcuato y Doña Tomasa y devuélvase a Cuetu Langre S.L. el constituido por ella.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.