Sentencia Civil Nº 362/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 456/2014 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo núm. 456/2014

Procedimiento Ordinario núm. 467/2013

Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Barcelona

SENTENCIA núm. 362/2015

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a 28 de julio de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 57 de Barcelona, por virtud de demanda de Delia y Severiano contra CATALUNYA BANC SA contra pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día veintiocho de marzo de dos mil catorce.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante representada por el procurador de los tribunales Sr. Antonio María de Anzizu Furest y defendida por el letrado Sr. Ignasi Fernández de Senespleda y como parte apelada la parte demandante representada por el procurador de los tribunales Sr. Franciso Toll Musteros y defendida por la letrada Sra. Laia Mantè Majó.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:'FALLO: Se estima la demanda formulada por Delia y Severiano contra CATALUNYA BANC SA y se declara la nulidad contractual por error en el consentimiento del contrato de 6 de junio de 2011 para la adquisición de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya de la 7ª emisión y en consecuencia se condena a la demandad a devolver la siguiente diferencia que arroja el saldo resultante de; la devolución por los actores del valor de la venta de las acciones con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su entrega hasta su liquidación así los intereses percibidos por los actores durante la vigencia del contrato más los intereses legales desde su percepción hasta su liquidación compensada con la obligación de la entidad demandada de restituir el precio del contrato resultante, esto, es de 90.000 euros con sus intereses desde la formalización de la compraventa hasta su liquidación y con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que se opuso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día catorce de julio pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1.1.- Los demandantes, Delia y Severiano de 74 y 81 años de edad en el momento de adquisición de la que se hablará y sin conocimientos financieros, señalaron en el escrito rector de las presentes actuaciones, que, en el mes de mayo de 2011, la entidad bancaria demandada, a través del director (Sr. Agustín ) de la sucursal de la demandada donde operaban habitualmente, les ofreció, a preguntas del hijo de los actores sobre los ahorros de sus padres, un producto de rentabilidad elevada, sin riesgo, con disponibilidad inmediata del importe invertido y posibilidad de cancelación anticipada sin penalización, como un plazo fijo. En esta tesitura, los actores suscribieron la orden de compra por un nominal de 90.000 euros de la séptima emisión de obligaciones subordinadas deCaixa Catalunyay alegan que no se les facilitó información adecuada ni se les entregó información por escrito (tríptico) ni se les formuló ningún test de conveniencia ni de idoneidad.

1.2.- Se debe recordar que las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explicito que suelen ofrecerse por las entidades de crédito a cambio de perder capacidad de cobro en caso de liquidación de la sociedad emitente ya que su pago está subordinado en el orden de prelación de créditos. Es por ello un instrumento híbrido de capital ya que forma parte de éste al computarse como recursos propios de las sociedades emitentes. Ahora bien, la cuestión estriba no tanto en la subordinación del crédito en caso de problemas de liquidez de la sociedad emitente sino de la cotización en un mercado secundario (en el caso el Mercado AIAF de Renta Fija) en caso de venta por parte del obligacionista antes de su plazo de vencimiento. Esa cotización determina que el título valor oscile (pueda oscilar aleatoriamente) de precio, por lo que se le conceptúa como un producto complejo y de riesgo, según el propio glosario financiero de la CNMV. En los docs. 16, 17 y 18 adjuntados al escrito de demanda se observa que ya CNMV advertía de cierta mala praxis y de deficiencias informativas en la comercialización de esos productos por parte de las sociedades financieras emitentes, básicamente ponía de relieve un mal planteamiento de los cuestionarios de conveniencia test de idoneidad y déficit en la información facilitada (fundamentalmente, en el hecho de que la entidad bancaria podía amortizar anticipadamente las obligaciones de deuda subordinada mientras el cliente no tiene esa posibilidad manifestándose con ello un evidente desequilibrio de prestaciones) lo que, en definitiva, todo ello redundaba en que se anteponía el interés de la propia emitente al del adquirente.

1.3.- En el escrito de demanda se alegó que se ejercitaba una acción de nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito por la inexistencia de consentimiento y subsidiariamente por la concurrencia de error obstativo por falta de información sobre la esencia del referido contrato de adquisición de obligaciones subordinadas y por infracción de normas imperativas y prohibitivas sobre información previa y coetánea a la adquisición de esa clase de productos bancarios. La sentencia de primera instancia, que es objeto de recurso de apelación por la parte demandada, estimó íntegramente la pretensión de nulidad del contrato de suscripción de acciones preferentes condenando a la entidad financiera demandada a pagar a los actores la suma invertida así como los intereses pertinentes.

2.1.- Los motivos que sustentan el recurso son tres: (i) La no procedencia de la declaración de nulidad de un negocio jurídico cuando la parte actora ha vendido con posterioridad el bien objeto del negocio; (ii) Acreditación del vicio de consentimiento: la carga probatoria de la información facilitada y (iii) la improcedencia de la condena en las costas de la primera instancia.

2.2.- Respecto al primero de los motivos se hace preciso señalar que la deuda subordinada son valores de renta fija con rendimiento explícito, donde el cobro de los intereses estará condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. En caso de que la entidad que las emita sea liquidada en concurso de acreedores, en el régimen de la prelación de créditos, la deuda se coloca por detrás de los acreedores ordinarios, por lo que el reembolso de estos bonos subordinados se realiza cuando ya se han satisfecho las deudas ordinarias. Aunque no tiene la deuda subordinada, como las participaciones preferentes, el carácter de 'valores atípicos de carácter perpetuo' que señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , se trata igualmente de 'productos financieros complejos' en contraposición a los 'no complejos'. Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios. Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

2.3.- Se debe recordar asimismo que:

(i) CATALUNYA BANC SA prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(ii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 'Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan'.

2.4.- Cuando se concertaron las obligaciones subordinadas aquí discutidas se habían promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de operaciones de 19 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, así como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Aparte de ello, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, se discute si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

2.5.- La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

3.- Pues bien, en el caso, la parte apelante alega que resulta incompatible interesar la nulidad de la compra títulos y la venta de los mismos por otra, ya que la parte demandante no puede pretender la restitución de aquello que voluntariamente ha transmitido. La parte demandante no transmitió voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión por parte de la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntaria, la alegación de la recurrente debe desestimarse como también lo debe ser la alegación de la apelante de que la transmisión de las participaciones signifique la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula pues, como señala la STS de 12 de enero de 2015 en supuesto análogo, la confirmación del contrato no puede ser estimada porque no concurren los requisitos exigidos en el art. 1311 del CC para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable. La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil.

4.1.- Por lo que hace al segundo de los motivos que fundamentan el recurso, la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 , aclara que lo que, en realidad, vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), y concluyó que cabrá presumir el error (esencial y excusable) ante la omisión de la imprescindible información previa. Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Y añade dicha STS que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista - como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- No existe, en el caso, la infracción que alega la parte apelante pues cuando la normativa impone facilitar una determinada información (en las presentes actuaciones a la demandada, como hemos expuesto en el anterior fundamento), la omisión de esa obligación o la facilitación de una información inexacta, incompleta o poco clara o sin la antelación suficiente, determina el error en la contraparte que ha de considerarse excusable ya que dicha parte es la que merece la protección del ordenamiento jurídico. No hay constancia alguna de que el perfil de los actores fuera el de inversores expertos, por lo que el producto ofertado se revela como totalmente inidóneo para los demandantes. Tampoco hay constancia que se les exhibiera algún tipo de documentación precontractual adecuada. La documentación facilitada a los actores al perfeccionarse el contrato resulta, amén de parca, carente de la más mínima claridad. No consta la realización de test de idoneidad ni de conveniencia. Al poco de la adquisición del producto, director de la sucursal indicó a los actores que no hicieran caso de lo que salía en la prensa, haciendo una apología sobre la fortaleza financiera de la entidad bancaria que, al poco, resultó contrariada por los propios hechos acontecidos.

4.3.- La STS de 12 de enero de 2015 señala que 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. XX en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta..» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.'La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Por otro lado, respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fueran facilitadas a los demandantes con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

En este sentido, la referida sentencia del pleno del TS de 12 de enero de 2015 indica que 'La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa'.

Estaba, en consecuencia, obligada la entidad demandada a informar con claridad de la naturaleza y contenido del producto financiero ofrecido de modo tal que fuese capaz de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de la específica normativa reguladora del mercado de valores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la declarada invalidación por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

5.- Sobre el último de los motivos del recurso, la impugnación del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, no se efectúa desarrollo concreto en el recurso sin que se advierta por parte de este tribunal razones que excepcionen la aplicación del principio general de vencimiento objetivo en el presente caso.

6.- Habiéndose desestimado el recurso las costas de esta instancia procede la imposición de costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cincuenta y siete de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma, con imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito para la interposición del presente recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En fecha de hoy, una vez firmada por todos los magistrados, se procede a la publicación de la presente sentencia conforma a lo dispuesto en la Constitución y en la leyes. Doy fe.