Sentencia CIVIL Nº 362/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 190/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00362/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 190/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LEONOR CASTRO CALVO -PRESIDENTE-

D. JOSÉ GÓMEZ REY

D. JORGE CID CARBALLO

SENTENCIA

NÚM. 362/16

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 398/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 190/2016, en los que aparece como parte apelante-apelada,UNIKA PROYECTOS Y OBRAS SAU, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ, asistida por el Abogado Dª CARMEN GONZALEZ FERRO, y como parte apelada-impugnante,JOSE M GARCIA BALLESTEROS SL, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA, asistida por el Abogado D. MARIA ANGELES UGALDE ORTIZ; siendo la Magistrada Ponente la Ilma.Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23/2/16 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por JOSÉ M GARCÍA BALLESTEROS SLU, representada por la Sra. Alfonsín Somoza, contra UNIKA PROYECTOS Y OBRAS SAU, representada por la Sra. Fernández-Rial López, y CONDENO a la demandada a abonar a la actora 16.579,21 euros, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ello si imposición de costas a una u otra parte.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por UNIKA PROYECTOS Y OBRAS SAU se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día catorce de julio de dos mil dieciséis, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se resuelve tiene por objeto una demanda de reclamación de cantidad dirigida por 'JOSÉ M. GARCÍA BALLESTEROS, SLU' frente a 'UNIKA PROYECTOS Y OBRAS, SA', mediante la que la actora en su condición de subcontratista de la demandada para realizar trabajos de albañilería en una obra ubicada en la calle Velázquez de Madrid, solicita el abono de la factura de 43.956,55 euros de 27/10/2014 (folio 25); invocando como fundamento de la pretensión los art. 1088 , 1091 , 1101 , 1254 y siguientes y 1588 del Código Civil . UNIKA se opone alegando que desde el inicio de la relación contractual la demandante incurrió en numerosos incumplimientos y cumplimientos defectuosos, que efectuadas las compensaciones oportunas determinan que no adeuda cantidad alguna.

Argumenta que el contrato que suscribió con la actora era de obra y suministro de material y que ella tuvo que asumir el abono de algunas partidas que deberían haber sido por cuenta de aquella. Además señala que tuvo que contratar en el mes de agosto a la empresa 'IMPREZZA' para que llevase a cabo reparaciones de impermeabilización que había efectuado la demandante y que la contrata principal 'TRAGSA' repercutió en ella diversas cantidades por los siguientes conceptos: a/ horas de administración de trabajos de albañilería, b/ horas de administración de limpieza y c/ la parte proporcional de medios auxiliares existentes en la obra (montacargas y contenedores) cuyo abono correspondía a la entidad demandante. Concretamente las diversas partidas que pretende descontar son las siguientes:

- 8.586,73 por sobrevaloración de materiales o diferencias entre los conceptos facturados que figuran en la certificación nº 4 y la revisión efectuada por el Sr. Fructuoso .

- 16.379,75 por compra de materiales de solado y alicatado (gres) por la demandada, que correspondía a la actora.

- 2.382,22 euros sin IVA por alquiler de maquinaria y contenedores de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES GAHERCO SL

- 1.968 euros sin IVA por yeso adquirido a TOLEGRES

- 29,60 euros sin IVA por maya y fibra de yeso por factura de REDONDO Y GARCÍA SA

- 396,10 euros sin IVA de factura de CESTOSA por ladrillos y yeso

- 11.615,76 por el coste de trabajadores contratados por UNIKA puestos al servicio de la actora durante junio y julio para finalizar la obra en plazo.

- 8.461 euros facturados por IMPREZZA para la corrección de trabajos de impermeabilización llevados a cabo por la actora. Esta factura que se incluía en la demanda fue renunciada en la Audiencia Previa.

- 4.605,47 euros por horas de trabajo de UNIKA en el mes de julio.

- 11.291,82 euros derivados de gastos repercutidos por TRAGSA. Esta cantidad inicialmente fue superior, si bien quedó reducida a la citada suma en función de informe pericial emitido a instancias de la demandada por el Sr. Braulio , al estimar que esta es la parte del total que proporcionalmente corresponde a los trabajos de albañilería.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda. Razona que penetra en el fondo de la Litis porque no es improcedente valorar la imputación de facturas al hallarnos ante una acción de reclamación de cantidad de un contrato de obra que exige la acreditación de la efectiva ejecución de la obra mediante la facturación periódica con la intervención de ambas partes. Seguidamente analiza la prueba desarrollada y haciendo la oportuna liquidación condena a 'UNIKA PROYECTOS Y OBRAS, SA' a abonar a 'JOSÉ M. GARCÍA BALLESTEROS, SLU' la suma de 16.579,21 euros con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Concretamente, razona que: a/ no accede a los descuentos por materiales de todas las facturas, por considerar que de la prueba testifical resulta que estos se fueron aplicando a medida que surgían los gastos en los pagos parciales hasta ya han sido descontados hasta la suma de 21.273,48 euros; b/ por el mismo motivo tampoco accede al descuento de 11.615,76 euros por el coste de trabajadores contratados por UNIKA puestos al servicio de la actora durante junio y julio, al entender que la prueba llevada a cabo no permite entender justificado que tales gastos que se incluyen en la certificación de octubre no hayan sido ya imputados en las anteriores certificaciones; c/ alude seguidamente a la factura de 8.461 euros emitida por IMPREZZA, para rechazarla, si bien era innecesario porque ya había sido renunciada; d/ rechaza igualmente el descuento por sobrevaloración de materiales o diferencias entre los conceptos facturados, alegando que no se entiende justificado.

Recurre en apelación 'UNIKA PROYECTOS Y OBRAS, SA' y se opone 'JOSÉ M. GARCÍA BALLESTEROS, SLU', impugnando la sentencia. La apelante, denunciando error en la valoración de la prueba e incongruencia, impugna expresamente el pronunciamiento relativo al descuento por diferencia de conceptos facturados o sobrevaloración de materiales, el que considera que los descuentos que vienen determinados por facturas por compra de materiales ya han sido descontados hasta la suma de 21.273,48 euros y el que establece que el coste de los trabajadores durante los meses de junio y julio de 2014 ya ha sido descontado, al menos en parte. El único motivo de impugnación que formaliza 'JOSÉ M. GARCÍA BALLESTEROS, SLU' es la improcedencia de acceder a efectuar una liquidación, pese a que no se formula reconvención.

SEGUNDO.-Ha de comenzarse el estudio del recurso por el motivo de impugnación, puesto que de prosperar impediría abordar el fondo del debate.

Argumenta la actora, con cita de jurisprudencia entre ellas la STS de 19/11/2013 que para que proceda la compensación de créditos es preciso que se proceda a su concreta determinación mediante reconvención.

El motivo se desestima. No es aplicable al caso la sentencia invocada en la impugnación, puesto que a pesar de su literalidad, lo que subyace en misma y lo que determina la necesidad de reconvenir en el concreto caso que se estudiaba era la necesaria liquidez de la deuda que se opone para llevar a cabo la compensación, tal y como exige el art. 1195 y 1202 del Código Civil ). Requisito que no concurría y cuya concreción determinó la necesidad de ejercitar la oportuna acción.

En el presente caso no concurre este problema. Las facturas que opone la parte demandada son concretas, sin perjuicio de que hayan de ser objeto de prueba.

Como dice la STS nº 427/13 de 13 Jun. 2013 en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil

El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención.

En el presente caso, la parte demandada además de alegar en los hechos de la contestación a la demandada, aportar documentación y anunciar dictamen pericial; argumentó en la fundamentación jurídica la compensación de deudas invocando expresamente el art. 1.195 y siguientes del Código Civil .

Y si bien, no hizo alusión alguna al art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es claro que la alegación no pasó inadvertida al letrado de la actora, toda vez que en la Audiencia Previa, solicitó prueba pericial invocando en justificación del citado medio el contenido expreso de la contestación y la necesidad de rebatirlo, así como el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el aspecto normativo.

La citada prueba fue rechazada por el juez por considerarla extemporánea, formulando el letrado recurso de reposición y la oportuna protesta; no obstante, en este segunda instancia no se reproduce la pretensión, ni se solicita nulidad de actuaciones, ni se alega indefensión.

Lo que nos lleva a concluir que la falta de sustanciación de una contestación a la excepción ha quedado subsanada.

TERCERO.- A la vista de lo expuesto y dejando para un momento ulterior la alegación de incongruencia, el debate queda reducido a la valoración de la prueba.

Lo que nos conduce de lleno a la revisión de la llevada a cabo por la juez de instancia desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial y con arreglo a las normas que rigen su distribución, en la medida en que en caso de duda deberá tomarse en consideración cuál de las partes es la obligada a acreditar los hechos en los que fundamente su pretensión. Al respecto el art. 217 en el que se establece que:

"1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

... ... ...

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Consecuentemente, cada parte debe acreditar los hechos que le benefician o en los que funda sus planteamientos, siguiendo un principio de proporcionalidad y facilidad para llevar a cabo la actividad probatoria, de acuerdo con la regla de la persona mejor situada para ello. Resolviéndose las dudas suscitadas con relación a la certeza de los hechos que cada parte invoca de conformidad con el apartado 1 en el que se distribuye la carga de la prueba.

Con relación a la alegación de error en la valoración de la prueba , es sabido que según jurisprudencia consolidada el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 EDJ 1999/563 y 26-I-1998 EDJ 1998/66, por todas).

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

CUARTO.-Desde la perspectiva referida, se procede al examen de los concretos motivos deducidos por la demandada ahora apelante, a los que se opone la actora.

En primer lugar ha de indicarse que en el recurso junto con la alegación de error en la valoración de la prueba se denuncia incongruencia y falta de motivación; no obstante lo que subyace, más que tales defectos entendidos en un sentido técnico, es la discrepancia entre los razonamientos vertidos en la sentencia y los que se defienden en el recurso.

Sobre la congruencia de las sentencias, la STS Sala 1ª de 16 octubre 2013 (EDJ 2013/219045) recoge:'Como tiene establecido esta Sala, STS num. 805/2008, de 17 de septiembre EDJ 2008/166702: 'la congruencia se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de manera que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa diferente que no hubiera sido pretendida...', recordando el aspecto constitucional de la congruencia ( STC 9/1998, de 13 de enero EDJ 1998/9) por la que se requiere (para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva) ' que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal... '

En la sentencia se abordan el estudio de todas las cuestiones debatidas y se resuelve dentro de los márgenes que delimitan las pretensiones de las partes en relación con los hechos controvertidos, sin que se dé más, menos o algo distinto de lo pedido. Y, en cuanto a la motivación, se argumentan los motivos por los que se adopta cada una de las decisiones. Consecuentemente, ha de desestimarse tanto la denuncia de incongruencia como la de falta de motivación, sin perjuicio de proceder a una nueva valoración de la prueba desde la perspectiva de la segunda instancia ( art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-El primer extremo controvertido es el relativo a la diferencia de conceptos facturados o sobrevaloración de materiales. La partida se cuantifica en 8.586,73 euros que constituyen la diferencia entre los conceptos facturados que figuran en la certificación nº 4 y la revisión efectuada por el Sr. Fructuoso . En la sentencia no se accede a los descuentos por materiales de todas las facturas, alegando literalmente el juzgador que: 'cuando se admitieron los pagos por las primeras certificaciones y cuando se imputan también los gastos por materiales adquiridos por la demandada'; de lo que infiere que no está justificado el gasto. En el recurso se alega que si en la sentencia se entiende probado que la dinámica de trabajo de las partes consistía en que las mediciones las hacía en obra el encargado de UNIKA y después las comprobaba un encargado de TRAGSA, siendo tenidas en cuenta en la facturación periódica; también debería haberse tenido en cuenta el correo electrónico enviado por D. Fructuoso a la actora el día 20/11/2014 (folio 55) en el que se procede a la revisión de la liquidación de la obra.

Asimismo razona que estas diferencias de conceptos facturados en la cuarta certificación y la revisión efectuada por D. Fructuoso han sido analizados y corroborados en el informe pericial. Señala como partidas incorrectamente facturadas la 12, 13, 14, 18, 19, 37, 43 ... ... ....

Valorando nuevamente la prueba practicada sobre este particular, ha de indicarse en primer lugar que no existe duda en cuanto a la mecánica de funcionamiento en la obra. Todos los testigos han estado conformes en que una vez concluida la partida correspondiente, el encargado de obra de UNIKA D. Leon hacía la medición correspondiente junto con D. Fructuoso que era el jefe de obra y responsable técnico de UNIKA o bien la hacía el primero y era comprobada por el segundo remitiéndola posteriormente a TRAGSA cuando alcanzaban un acuerdo.

A su vez el único perito interviniente el Sr. Braulio que emitió su informe a instancias de la parte demandada ha mostrado conformidad con el correo del Sr. Fructuoso , si bien ha de tenerse presente a la hora de valorar su pericia que, tal y como indica al folio 164 de los autos y corroboró al rendir aclaraciones, para su elaboración tuvo en cuenta fundamentalmente las valoraciones de D. Fructuoso (jefe de obra y responsable técnico de UNIKA) pues tras analizar la documentación llegó a la conclusión de que 'tiene mejor criterio y conocimiento real de los trabajos por presentar unas mediciones más justificadas y detalladas además de tratarse del jefe de obra de UNIKA'... ... ...Finalmente señalar que el citado perito únicamente fue interrogado por la letrada que lo propuso y por el juez, puesto que el defensor de 'JOSÉ M. GARCÍA BALLESTEROS, SLU' declino formularle preguntas.

En cuanto a la prueba testifical es poco concluyente, pues a excepción del Sr. Fructuoso los restantes testigos no lograban descender al detalle, éste, no obstante, admitió que se efectuaron descuentos en todas las certificaciones tras lograr un acuerdo. Concretamente preguntado sobre las diferentes certificaciones recordó de memoria que una factura de CETOSA se incluyó en la primera certificación, la de GAHERCO SL en la tercera y la de alicatado en la tercera y cuarta. También manifestó que realizó la mayor parte de las mediciones y comprobaciones en obra, respondiendo la afirmación relativa a que repercutió los descuentos a 'JOSÉ M. GARCÍA BALLESTEROS, SLU' por indicación de la gerencia, a los que se incluían en el correo electrónico que le envió D. Simón con relación a medios auxiliares y otros conceptos; señalando expresamente que las facturas que envía en el correo electrónico de noviembre era las que estaban pendientes de pago, puesto que lo habían adelantado ellos. Asimismo manifestó que recordó que la factura de y que los descuentos que aplicó en la última derivan de lo que le indicó la gerencia.

En tales circunstancias, siendo esta la prueba con la que contamos y atendiendo a las reglas que rigen su distribución, se concluye que el motivo ha de ser estimado, toda vez que la apelante ha logrado acreditar mediante la prueba pericial y la declaración del testigo Sr. Fructuoso el abono de las referidas facturas, que obraban en su poder, sin que la parte demandada haya justificado en modo alguno que los pagos no le correspondían o que ya habían sido aplicadas a otras certificaciones previas. Lo cual, en su caso requeriría de una prueba muy sólida en la medida en que no parece coherente que pagos que surgen en fechas posteriores deban imputarse a certificaciones previas, ya liquidadas satisfactoriamente, sin que conste comunicación de tipo alguno entre las partes o salvedad al respecto.

Consecuentemente, debe satisfacerse a la recurrente la cantidad de 8.586,73 euros que constituyen la diferencia entre los conceptos facturados que figuran en la certificación nº 4 y la revisión efectuada por el Sr. Fructuoso .

SEXTO.-El segundo extremo debatido es el que considera que los descuentos que vienen determinados por facturas porcompra de materialesya han sido efectuados hasta la suma de 21.273,48 euros. En la sentencia se razona al respecto que de las declaraciones de los testigos se desprende que los descuentos ya se fueron aplicando a medida que surgían los gastos en los pagos parciales, de ahí que proceda rechazar la imputación al final y sobre todas las facturas de los gastos por materiales imputables a la subcontratista y soportados por la contratista, pues estos descuentos ya se fueron aplicando en las sucesivas certificaciones pagadas hasta 21.273,48 euros. No obstante no se concreta lo que dijo cada testigo, ni el detalle del descuento.

Ante tan genéricas afirmaciones, es preciso remontarnos a la contestación de la demanda para efectuar la oportuna precisión. A tenor de la misma, los conceptos que habría sufragado la entidad demanda, que deben ser repercutidos a la actora son los siguientes: a/ 16.379,75 correspondientes a solado y alicatado, que se hayan comprendidos en las facturas aportadas como documento 24 a 28 emitidas por la empresa DESCENUR, cuyos albaranes de entrega obran al documento nº 7 (folios 99 y siguientes); b/ 1.968 euros correspondientes a yeso a tenor de la factura emitida por la empresa TOLEGRES aportada como documento nº 9 de la contestación; c/ 29,60 euros de malla y fibra de yeso a tenor del albarán de la empresa REDONDO Y GARCÍA acompañado como documento nº 11 de la contestación; d/ 396,10 de ladrillos y yeso a tenor de la factura de la empresa CESTSA aportado como documento nº 15; y e/ 2382,22 euros correspondientes a maquinaria y contenedores a tenor de la factura emitida por la empresa CAHERGO aportada como documento nº 29 de la contestación a la demanda.

Es de destacar que todas estas facturas han sido aportadas por la demandada, de lo que se infiere que han sido abonadas por la misma. Al no haberse formalizado oposición a la excepción de compensación, no hay una respuesta expresa por parte de la entidad actora; si bien de la oposición al recurso se desprende que no se alega la improcedencia de los pagos, sino que, congruentemente con lo que se dijo en la sentencia, se alega que éstos ya se fueron abonados en certificaciones previas.

Cuestión esta con la que no muestra acuerdo este tribunal. Dado que entendemos que la respuesta a la reclamación efectuada de adverso con base en albaranes y facturas (que son los documentos que de ordinario se utilizan en las relaciones negociales y con los que suele acreditarse el pago) debería ser más contundente que la mera testifical genérica de quienes responden de memoria.

Así mismo ha de tenerse presente que, difícilmente se habrían podido repercutir estos pagos en las certificaciones anteriores, en la medida en que a excepción de la factura expedida por CETOSA que lleva fecha 31/3/2014 (por importe de 396,10 euros) y las de DISCENUR emitidas los días 31/5/2014 y 30/6/2014 (por importe respectivo de 9509,83 euros y 127,05 euros -folios 99 y 105-), las restantes son posteriores a la fecha de la tercera certificación que data del 1/7/2014. Luego no resulta coherente, ni verosímil el que su importe haya sido cargado en anteriores certificaciones.

No obstante, es cierto que los testigos D. Juan Alberto (arquitecto técnico al servicio de UNIKA) y D. Fructuoso (jefe de obra y responsable técnico de UNIKA) han admitido en sus declaraciones que la entidad demandada puso material y que lo descontaban de las certificaciones, señalando expresamente éste último que se descontaron materiales en la penúltima factura. Lo que nos conduce al análisis de dicha certificación 3ª obrante al folio 20, con el resultado de que no figura en la misma ni en el capítulo de concepto, trabajo alguno desarrollado por tales empresas puesto que no se identifican así, ni tampoco constan en la columna correspondiente, importes coincidentes,

Lo que conduce a la estimación del motivo en la cantidad de 21.155,67 euros que constituye la suma de los diversos conceptos referidos en el párrafo segundo de este fundamento jurídico. .

SEPTIMO.-La última cuestión suscitada es la relativa a si procede o no descontar el coste de los trabajadores que la entidad demandada puso a servicio de la actora durante los meses de junio y julio de 2014, que asciende a 11.615,76 euros. En la sentencia se dice que ya ha sido descontado 'al menos en parte' tal y como resulta de las declaraciones testificales en las que se ha indicado que los testigos dijeron que el concepto 'trabajos desarrollados por UNIKA' respondía al abono de ese coste. Esta partida representa 11.615,76 euros y la justifica la demandada aportando las nóminas satisfechas a los trabajadores (documento nº 30 y siguientes de la contestación).

Como se expuso en el caso anterior, la parte actora no alega al respecto en primera instancia, argumentando en el recurso que el coste de los trabajadores ya había sido imputado a certificaciones anteriores, tal y como le entendió el juez de primera instancia, en base a la prueba testifical.

Lo que nos conduce de nuevo a considerar endeble la contraprueba puesto que se otorga mayor valor probatorio a la documental acompañada con la contestación, consistente en las nóminas de los trabajadores (folio 110 y siguientes) en las que consta su firma, que a la testifical practicada en autos. En otro orden de cosas y dado que las fechas de las nóminas y de la certificación 4ª son coetáneas, se toma en consideración el hecho de que en la certificación 3ª (a la que se refería el sr. Fructuoso ) se descuentan los trabajos realizados por UNIKA en abril y mayo, lo que explica satisfactoriamente la afirmación del testigo. Y determina que quedarían pendientes los trabajos correspondientes a los meses de junio y julio. A su vez ha de indicarse que la testifical es inconcreta en el sentido en que se reconocen descuentos pero no se concreta al respecto.

OCTAVO.- Consecuentemente, se desestima la impugnación formalizada por 'JOSÉ MARÍA GARCÍA BALLESTEROS, SLU' y se estima el recurso de apelación interpuesto por 'UNIKA PROYECTOS Y OBRAS, SAU' y revocando la sentencia dictada en primera instancia, se desestima la demanda por considerar que efectuada la oportuna liquidación la entidad demandada no adeuda cantidad alguna a la actora.

NOVENO.-Con relación a las costas procesales, no se hace pronunciamiento con relación a las de la primera instancia, por considerar que se han suscitado serias dudas de hecho 8 art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En cuanto a la segunda instancia, aplicando el principio de vencimiento objetivo que establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen al demandante las costas del recurso y de la impugnación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por 'UNIKA PROYECTOS Y OBRAS, SA' y desestimando la impugnación deducida por 'JOSÉ MARÍA GARCÍA BALLESTEROS, SLU' contra la sentencia de 23/2/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago de Compostela , en los autos de Juicio Ordinario nº 398-15, la revocamos sin hacer pronunciamiento en costas.

Y desestimando la demanda interpuesta por 'JOSÉ MARÍA GARCÍA BALLESTEROS, SLU' frente a 'UNIKA PROYECTOS Y OBRAS, SA' absolvemos a ésta última de la pretensión deducida, sin hacer pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que conforme al art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial podrá interponerse frente a la misma recurso de casación en interés casacional, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.