Sentencia Civil Nº 362/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 78/2014 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 78/2014
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 1393/2012
SENTENCIA Nº 362/2016
En la ciudad de Málaga a veintisiete de junio dos mil dieciséis.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
1393/2012. Interpone recurso 'CARIB-PLAYA INVERST S.L', que comparece en esta alzada representada
por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y asistida del Letrado D. Rafael Sanjuan López. Comparece como
apelado D. Pascual , representado por el Procurador D. Salvador Luque Infante y asistido del Letrado D.
Carlos Romero Boldt.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de octubre de 2013 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que debo estimar y estimo demanda interpuesta por don Pascual contra la entidad Carib-Playa Invest, S.L. condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 30.402'96 Euros en concepto de principal más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de junio de 2016.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto en nombre de 'CARIB-PLAYA INVERST S.L' contra la sentencia que le condena a pagar 30.402,36 € en concepto de honorarios al arquitecto demandante, D.

Pascual , se basa, en síntesis, en los siguientes motivos de impugnación: Infracción de los artículos 1091 y 1258 del Código Civil , considerando que la hoja de encargo establece el contenido obligacional del contrato concertado, teniendo por objeto la realización del proyecto básico, de ejecución de obras, liquidación y recepción de una vivienda familiar con piscina, con un presupuesto aproximado a los 205.000 €, por los que se percibirían 10.000 € en concepto de honorarios por el proyecto y 2000 € por la dirección de obra. Ha de estarse al sentido literal de este contrato, conforme al art. 1281 del Código Civil , y hace especial énfasis la apelante en que la factura reclamada data de agosto de 2011, seis meses después de la presentación del proyecto de reforma y ejecución al Ayuntamiento de Marbella, habiendo emitido cuatro facturas anteriores, de manera que si a la fecha de presentación del proyecto el demandante era consciente de que el proyecto redactado era totalmente diferente de lo que se había acordado debió no continuar con el trabajo o solicitar una modificación de los honorarios, en lo que coinciden los tres arquitectos que intervienen en la vista del juicio; de manera que la mera comparación de proyectos no puede constituir la base de resolución de la reclamación, sino que ha de discernirse si la modificación unilateral del trabajo le da derecho al actor a cobrar los honorarios que reclama, cuando inicialmente se calcularon a tanto alzado, valorando ahora el coste de la construcción en 635.751,95 €, frente al presupuesto inicial de 389.232,54 €, habiendo reconocido el actor que no solicitó modificación de los honorarios. Ese presupuesto es el que consta presentado al Ayuntamiento y declarado ante la compañía de seguros para la póliza de responsabilidad civil.

Error en la valoración de la prueba, porque se parte de que la vivienda está ejecutada, y menciona la misma que el demandado no ha acreditado que el precio de ejecución real que abonó por la construcción de la vivienda difiriera de forma relevante de los importes estimados por el demandante para el cálculo de sus honorarios, cuando lo cierto es que la vivienda no se ha construido, porque el proyecto no se ajusta a la legalidad y el Ayuntamiento no concedió la licencia de obras solicitada con base en el mismo.

La representación del apelado se opone al recurso aduciendo que las partes concertaron un contrato de obra a tanto alzado, por lo que invoca el art. 1593 manteniendo que puede pedir aumento de precio cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que haya dado su autorización el propietario, lo que ocurrió en este caso porque el Sr. Pascual realizó dos trabajos para la apelante: primero la modificó lo proyectos de los arquitectos anteriores para adaptarlos a las exigencias del Ayuntamiento y posteriormente realizó un proyecto totalmente nuevo, sustancialmente diferente del anterior, y es lo que se ha considerado acreditado en la sentencia apelada, aplicando correctamente las disposiciones del Código Civil; que ha fijado los honorarios con arreglo al presupuesto de ejecución material de la obra, respondiendo ello a las continuas modificaciones del encargo por la entidad demandada, si bien se han respetado los criterios inicialmente establecidos en la hoja de encargo para calcular nuevamente los honorarios; y que pretende sustituir el criterio de la Magistrada de instancia sobre valoración de la prueba por el de la parte y el apelante introduce motivos nuevos no esgrimidos en la contestación a la demanda como el de que el proyecto adolecía de defectos; y además la Magistrada no basa su decisión en que la vivienda se haya construido.



SEGUNDO .- La cuestión litigiosa en este procedimiento se centra, por tanto, en si tiene cabida la modificación del importe de los honorarios por el arrendamiento de obra, sujeto al régimen de los artículos 1544 y siguientes del Código Civil , cuyo objeto se definió inicialmente por las partes en la hoja de encargo suscrita el 11 de marzo de 2010.

Ya en este un punto hemos de precisar que en el recurso de apelación se pone el acento en la interpretación literal de la hoja de encargo y en que el objeto que se define en el mismo es la elaboración, principalmente, de un proyecto básico, proyecto de ejecución, dirección de obras, liquidación y recepción de una vivienda unifamiliar con piscina, con una superficie construida de 210 m2, con un presupuesto de ejecución de 250.000 €; es decir un programa de actuación completo necesario para obtener licencia de obras y ejecución de la edificación. Interpretación literal que se orienta a impugnar la sentencia apelada, como ha quedado expuesto, en el sentido de que se desenfoca en la misma la cuestión litigiosa, puesto que no debe resolverse en consideración a la comparación de proyectos, sino sobre si la modificación unilateral del trabajo le da derecho al actor a cobrar los honorarios que reclama, cuando inicialmente se calcularon a tanto alzado, valorando ahora el coste de la construcción en 635.751,95 €, frente al presupuesto inicial de 389.232,54 €.

Es decir, que en esta alzada pretende desligarse en lo posible a los apelantes demandados del antecedente que, según se expone en la demanda, se admite en la contestación y resulta de la prueba de interrogatorio de partes practicada en el acto del juicio, suponía la existencia de un proyecto previo, elaborado por el arquitecto Sr. Ángel Jesús , que necesitaba ser adaptado a los parámetros urbanísticos de la parcela.

Este es un hecho incuestionable, no sólo porque en la contestación a la demanda se reconoce expresamente que el objeto del encargo fue la reforma del proyecto básico y de ejecución elaborado por Don.

Ángel Jesús , sino porque también se acredita que el expediente municipal para la obtención de licencia de obras se inicia con dichos documentos, y que en el informe municipal de 4 de enero de 2010 se constata que el propio Don. Ángel Jesús había presentado un reformado completo de los proyectos iniciales que incurría en el defecto principal de suponer una edificabilidad de 295,05 m2, frente a los 230 m2 autorizados para la parcela, de modo que el objeto preciso del contrato era la reforma de esos proyectos básicos y de ejecución para adaptarlos a la legalidad urbanística. En consecuencia la comparación entre los dichos documentos del Sr. Ángel Jesús y los elaborados por el Sr. Pascual es absolutamente relevante para tener una perspectiva jurídica precisa sobre la exigibilidad o no de un precio distinto por el arrendamiento de obra al inicialmente pactado.



TERCERO .- La sentencia del Tribunal Supremo núm. 832/1996 de 14 octubre , declara que, conforme a jurisprudencia consolidada ( Sentencias de 10 junio 1992 , 16 febrero y 18 abril 1995 , y 28 marzo 1996 ), el artículo 1593 del Código Civil , según el cual tanto arquitecto o contratista no pueden pueden pedir la revisión de un precio fijado por ajuste alzado por incremento de costes, 'salvo que se haya hecho un cambio en el plano que produzca un aumento de obra, siempre que haya dado su autorización el propietario', ha sido interpretado en el sentido de que el principio de la invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras no presupuestadas que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente , recibiéndolas y aceptándolas con independencia de que sea, a la plena satisfacción del comitente ( Sentencia de 11 octubre 1994 ). De ello se hace eco, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 2ª) núm. 89/2000 de 7 abril (AC 20003605) que, a su vez, señala, siguiendo la doctrina científica, que el precepto ' no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa ubérrima voluntad de las partes, sin que la autorización del dueño para las innovaciones requiera constancia de forma determinada, documentos que se exigían en el art. 1534 del Proyecto de 1851 y en algún ordenamiento foráneo , art. 1793 CC francés, al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( SS. 4-4- 1981 [ RJ 1981 , 1480] , 2-12-1985 [ RJ 1985, 6196 ] y 28-2-1986 [ RJ 1986, 938] ) pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas' . Por lo que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al art. 1593 CC , carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución alterando el proyecto primitivo y produciendo «aumento de obra», bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la efectuada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, siempre que concurra la indispensable autorización del dueño de la obra, que puede ser prestada o concedida de forma verbal o incluso tácita, al no exigir el referido precepto una constancia de la misma en forma determinada ( SSTS 23-11-1987 y 16-5-1989 y 15-3-1990 ).

El informe pericial elaborado por el perito designado judicialmente, D. Eulalio , detallado, solvente e imparcial, concluye que los diseños de los edificios elaborados por Don. Ángel Jesús y por el demandante, Sr. Pascual son sustancialmente diferentes tanto en su concepción como en su desarrollo formal, por lo que los documentos que conforman el proyecto básico y el de ejecución son completamente diferentes, de suerte que no se puede decir que pueda aprovecharse la documentación gráfica del primero para el desarrollo del segundo (alzados, secciones, plantas de cotas o de muebles, etc) calculando un presupuesto de ejecución material de 632.046,40 €, sólo 3.675,55 € inferior al que sirvió al demandante apelado para calcular los honorarios que acaba facturando a la demandada.

De la prueba practicada hemos de inferir en la misma línea que la sentencia apelada, aunque en esta se refiera erróneamente que se habría construido la vivienda y satisfecho un precio real por su ejecución, que los Sres. Jose Enrique (padre e hijo, fundamentalmente el primero aunque el segundo figure como administrador de la apelante demandada) estaban al corriente del proceso que siguió el Sr. Pascual para desembocar en esos proyectos básico y de ejecución sustancialmente diferentes al que se contempló en la hoja de encargo, puesto que a pesar de la divergentes versiones que mantienen, es claro que el arquitecto demandante no limitó sus contactos a la suscripción de la hoja de encargo y elaboración y presentación de los proyectos, fruto de un criterio e interés unilateral, sino que existió un contacto estrecho, previo, primero, a la firma de la hoja de encargo, en el que se entrega la documentación elaborada por Don. Ángel Jesús (cajas de documentos según D. Jose Enrique , y un rulo de planos según D. Pascual ) para que éste la estudie; acabe aceptando el trabajo consistente en la modificación; y acuerden un precio alzado de 10.000 €; pero con contactos fluidos posteriormente de los que se infiere el conocimiento por los Sres Jose Enrique de que la edificación proyectada se alejaba sustancialmente de la configuración inicial, acercándose más al diseño de otros arquitectos amigos suyos que trabajan en el Tirol y que se facilitó al demandante, de suerte que habiendo instando al Sr. Pascual para que presentara la documentación por él elaborada para la obtención de la licencia municipal, tal y como se desprende del correo electrónico remitido por D. Juan Francisco a aquél, requiriéndole para cumpla el contrato y presente todos los documentos necesarios para la licencia de obra ante el organismo competente, ha de considerarse tácitamente consentida la modificación del objeto del encargo, en la medida en que se va a obtener provecho del mismo para la concesión del permiso administrativo y, eventualmente, para la ejecución de la vivienda.

En este sentido, es importante consignar también, según lo que se desprende del dictamen pericial, las modificaciones introducidas no responden a meras imposiciones administrativas, sino que entrañan una remodelación estética y funcional de la vivienda, por lo que es impensable que no exista conocimiento y conformidad con el resultado de tales proyectos.

La cuestión no se situaría, por tanto, en el plano de la conformidad con la modificación del objeto del contrato, sino en el de si era imprescindible la negociación y acuerdo sobre el precio exigible en función de esa modificación; pero, una vez establecido que, con arreglo al art. 1593 del Código Civil citado, el arquitecto actor podía pedir la revisión del precio y desprendiéndose del interrogatorio de partes que sometió su factura a los Sres Jose Enrique Juan Francisco para fijar el precio de sus servicios, sin que estos aceptaran otro precio que el fijado alzadamente en la hoja de encargo, ha de estarse a la información que aportan los peritos, coincidentes ambos en el acto del juicio que el cálculo de un 4% sobre el presupuesto de ejecución material constituye un criterio razonable, sin que ninguna otra prueba pericial desvirtúe ese criterio ya fuese en lo que se refiere al porcentaje o a la referencia sobre la que se proyecta (presupuesto de ejecución material), se está en el caso de confirmar la conclusión de la sentencia apelada sobre la exigibilidad de los honorarios reclamados, desestimando el recurso de apelación interpuesto, puesto que, con arreglo al dictamen del perito designado judicialmente la modificación se traduce en un aumento del volumen de obra que prácticamente dobla los 250 m2 que se contemplan en la hoja de encargo y, por lo mismo, el presupuesto de ejecución material.



CUARTO .- Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'CARIB-PLAYA INVEST S.L.', confirmamos la sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella , con imposición de las costas del recurso a la apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.