Sentencia Civil Nº 362/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 869/2015 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2906742C20140013041

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 869/2015

Asunto: 600922/2015

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 580/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA

Negociado: 09

Apelante: Agustín

Procurador: JUAN MANUEL MEDINA GODINO

Abogado: SILVIA LUQUE MARTIN

Apelado: Visitacion

Procurador: ANGEL JOSE FERNANDEZ BERNAL

Abogado: FRANCISCO LUIS LOPEZ LEON

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 580/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 869/2015.

SENTENCIA Nº 362/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Barcéna Florencio

Doña Maria del Pilar Ramírez Balboteo

En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de mayo de dos mil dieciséis .

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 580/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga seguidos a instancia de Doña Visitacion , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel José Fernández Bernal y defendida por el Letrado Don Francisco Luis López León, frente a Don Agustín representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Medina Godino y defendido por la Letrada Doña Silvia Luque Martin; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora reconvencional contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha diecinueve de Marzo de 2015 , en el Juicio de Divorcio N.º 580/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO.-Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Dª Visitacion contra D. Agustín y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, sin que proceda adoptar medida alguna respecto a la vivienda familiar.

Cada parte abonará sus propias costas.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada y actora en reconvención, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, oponiéndose la parte demandada al recurso formulado, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 25 de Mayo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Maria del Pilar Ramírez Balboteo .

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la anterior instancia además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio que en su día contrajeran Don Agustín y Doña Visitacion con los efectos legales inherentes, declara la improcedencia de adoptar medida alguna en relación con la vivienda familiar tal y como interesaba la representación del Sr Agustín en su demanda reconvencional, todo ello sin expresa imposición de costas. Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante y actora reconvencional en disconformidad con la desestimación de su pretensión de que se le fuera atribuido el uso de la vivienda familiar y ello esgrimiendo como motivos la vulneración de las normas de lo que ha de considerarse domicilio familiar y atribución del mismo en ausencia de hijos, arts 90 y 96 y por contradicción con la jurisprudencia que cita, por cuanto afirma que la vivienda familiar como tal se mantiene aunque ambos cónyuges no vivan en ella permanentemente por lo que ante una separación de hecho seguirá siendo domicilio familiar el primitivo hogar conyugal, teniendo esta consideración de domicilio familiar la vivienda cuyo uso se interesa sita en Málaga C/ DIRECCION001 num. NUM000 NUM001 - NUM002 y ello pese a la crisis que afecta al matrimonio o la circunstancia que la ocupación la haya tenido uno u otro, afirmando el recurrente que la aplicación que efectúa la sentencia dictada, por esta misma Sala de fecha 1- 7- 2013 es errónea pues en el caso que nos ocupa se reconoce por la propia actora que el demandado se quedó tras el cese de la vida en común en el uso de la misma abonando las cuotas hipotecarias y que ella ha procedido a trasladar su residencia a otro domicilio no necesitando el familiar, no existen hijos menores y no concurre en la Sra Visitacion el interés familiar más necesitado de protección y ello a la vista de los ingresos de uno y otro, siendo los de la esposa muy superiores a los que percibe el esposo, no consta la enfermedad que esta dice padecer alegada por primera vez en el acto del juicio, ni las posibilidades de acceso a otra vivienda para poder cubrir esta necesidad, siendo la vivienda propiedad privativa del esposo, adquirida por este de forma privativa antes de contraer matrimonio y constando inscrita en el Registro de la Propiedad con carácter privativo, razones todas ellas por las que insta se revoque la sentencia dictada a tenor de todas las circunstancias que concurren y se le atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales en la que se determinara el derecho que sobre la misma posee la demandante .

En el escrito de oposición al recurso la actora, interesa la confirmación íntegra de la sentencia dictada por cuanto estima ajustada a derecho la citada resolución en cuanto a la no adopción de medida alguna respecto de la vivienda familiar, mostrando disconformidad con las alegaciones formuladas de contrario toda vez que tal y como concluye el juez a quo no puede entenderse como vivienda familiar la afirmada de contrario por cuando hace mas de tres años que dejó de existir y que se dejó de mantener de modo que a la fecha del divorcio no puede estimarse que exista una vivienda familiar sobre la que pronunciarse, a mayor abundamiento al no existir hijos menores de edad no era obligatorio atribuir a uno de los cónyuges el uso de la vivienda familiar, resultando por tanto de aplicación la jurisprudencia que respalda esta postura entre ella la sentencia de la esta misma Sala de fecha 01/ 07 / 2013, interesando por todo ello la desestimación integra del recurso deducido de contrario con expresa condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.-La controversia planteada en el recurso de apelación se ciñe al pronunciamiento sobre el uso y disfrute de la vivienda familiar. El recurrente impugna el pronunciamiento que acuerda no atribuir el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar en base a las alegaciones que han quedado expuestas. De las pruebas que se han practicado en primera instancia y en especial de la documental aportada y del interrogatorio de las partes constan acreditados los siguientes extremos que resultan relevantes a la hora de resolver en relación con la cuestión controvertida. La vivienda sita en Málaga C/ DIRECCION001 num NUM000 . NUM001 NUM002 , constituyó el ultimo domicilio familiar del matrimonio formado por don Agustín y Doña Visitacion , constituido bajo el régimen de gananciales quienes durante su unión han tenido y viven tres hijos, en la actualidad todos ellos mayores de edad e independientes económicamente. La citada vivienda consta adquirida antes de contraer matrimonio por Don Agustín a título privativo con préstamo hipotecario concertado por el referido y sus padres, si bien constante la sociedad de gananciales los esposos solicitaron una ampliación del préstamo para reforma de vivienda, estando el inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre del hoy recurrente. De las pruebas practicadas se acredita asimismo que tras la ruptura de la convivencia aproximadamente en el año 2012, la Sra. Visitacion marchó del domicilio, trasladando su residencia a otro domicilio donde vive con sus padres y quedando el Sr. Agustín en el uso y disfrute de la vivienda familiar desde entonces no constando que este disponga de otro inmueble donde residir . Se acredita asimismo en cuanto a la capacidad económica de uno y otro, que ambos tienen sus propios ingresos y no consta que ninguno de ellos dispongan como titulares de otros inmuebles que puedan cubris su necesidad de vivienda . La Sra Visitacion tiene reconocida u grado de discapacidad del 55 % -

La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad , supuesto que nos ocupa . En el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principiofavor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012, dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo sentencia que marcan las pautas a seguir cuando se deba adoptar la medida del artículo 96 del Código Civil , indicando como, a su vez, en su anterior sentencia 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno, procedía a distinguir los dos párrafos de dicha norma, reseñando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, como sucede ahora en nuestro caso tratado en autos, rigen otras reglas, y así dice:'como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»... '

Por tanto de los términos de la citada sentencia se concluye que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil . Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Se trata de analizar por tanto si pese a la mayoría de edad de los hijos, el esposo sigue representando el interés más necesitado de protección, a los efectos del citado precepto. Ahora bien, la doctrina jurisprudencial expuesta hace decaer la argumentación esgrimida en el recurso. El Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC , ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011 , que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo, pese a que el hijo se fue a vivir con el padre consideró a la esposa como el interés el más necesitado de protección, pero estableció un límite temporal, hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta. También cabe traer a colación la más reciente STS de 12 de febrero de 2014 , que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. La ausencia de convivencia con hijos mayores de edad no implica la denegación del uso de la vivienda , sino que ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

Por tanto, excluida la posibilidad de adoptar una decisión en atención al interés de los hijos matrimoniales, todos ellos con edad más que avanzada de mayoría, lo único que cabe sería atribuir ese uso y disfrute de forma estrictamente temporal a uno de los (ex) cónyuges a virtud de ser su interés el más necesitado de protección. La sentencia apelada con acierto no valora al objeto de atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar la existencia de hijos al ser estos mayores de edad e independientes económicamente, criterios que no puede ser tenido en cuenta, a tenor de la jurisprudencia que ha quedado expuesta, pues tal y como ha quedado expuesto con tal finalidad se ha de acudir única y exclusivamente al interés familiar mas necesitado de protección y a tales fines no consta acreditado la concurrencia de ese interés en el hoy apelante, ni una situación de especial necesidad en el esposo que justifique la pretensión deducida. Razones todas ellas que impiden pudiera considerarse que la misma constituye el interés más necesitado de protección, de conformidad con el artículo 96.3 CC , y de la jurisprudencia que lo interpreta, cabe colegir que la atribución del uso de la vivienda familiar al esposo no es posible, ni tan siguiera con carácter temporal como interesa el propio actor hasta la liquidación de la sociedad de gananciales ni tan siguiera so pretexto de ser el cónyuge más necesitado de protección, al no haberse acreditado de lo actuado este extremo y de ahí que esta Sala al tener que pronunciarse sobre el particular entiende a igual que la Sra Juez a quo no ser apreciable ningún interés superior en ninguno de los litigantes como para concretar que deba otorgársele el uso de la vivienda que fuera familiar, ni base juridica para ello dado que la esposa abandonó el hogar familiar años años de la interposición de la demanda y que si bien consta adquirida por el apelante con carácter privativo antes de contraer matrimonio habrá de dilucirse con respecto a la misma la parte de pudiera corresponderle a la vista por las aportaciones realizadas en pro de la misma vigente matrimonio.

La atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges no origina un derecho real de uso ejercitable 'erga omnes', ni el derecho incuestionable protección que merece la vivienda u hogar familiar en la Constitución Española y legislación civil, de la que son máximos exponentes las previsiones contempladas en los artículos 96 'in fine', y 1320, ambos del Código Civil , en cuanto a la legislación ordinaria concreción de los artículos 39 y 47 de la Constitución Española , previsiones que no concurren en el caso enjuiciado y ello no solo al no existir hijos menores, que permitan tal y como recoge la Jurisprudencia, su concesión al progenitor bajo cuya custodia quede en aras a la protección especial que se ha de dispensar a estos, y por no darse el supuesto del art. 96 3º del C.Civil , pues con independencia de la titularidad de la vivienda y las compensaciones que por las respectivas aportaciones hayan de efectuarse lo cual no puede ser materia de este procedimiento máxime cuando no concurre en el cónyuge titular un interés familiar más necesitado de protección lo que conlleva a la procedencia de no efectuar la atribución del que fue domicilio familiar al solicitante ni al uso arternativo por períodos de seis meses a uno como se contrario se apunta hasta la extinción del condominio mediante la efectiva liquidación de la sociedad conyugal, o de mutuo acuerdo se produzca la venta del inmueble o el arrendamiento a tercero, debiéndose por tanto sobre el particular confirmar la sentencia dictada desestimándose el recurso deducido no siendo procedente efectuar atribución .Y ello tal y como se recoge en la sentencia dictada por esta misma Sala y que resulta aplicable con fecha 1 de julio del 2013 , en los autos recurso apelación civil nº 327/2012, pues se trata de una vivienda en la que al margen de la titularidad real se están debatiendo una serie de aportaciones o compensaciones de las partes que durante el matrimonio ha contribuido a la situación y valoración actual del inmueble, cuyo destino como la del resto de bienes y derechos que integran la Sociedad de gananciales, es la liquidación no pudiéndose aplicar el criterio del interés mas necesitado en orden a la atribución del uso, ya que, tal criterio, en ausencia de hijos comunes o cuando habiéndolos sean mayores de edad e independientes, como es el caso, solo es atendible, como claramente se infiere de la literalidad del articulo 96 del Código Civil , que es el precepto aplicable, y no el artículo 103 que se refiere cuando la vivienda fuese privativa de uno de los cónyuges, como claramente se infiere de la expresión ' ... al cónyuge no titular....' Que emplea el legislador y ello a fin de poder atribuir el uso al cónyuge no titular, siempre que el interés fuese el más necesitado de protección y las circunstancias así lo aconsejaren y ello por tiempo prudencial, y, en el caso enjuiciado, la vivienda que constituyó el dimicilio familiar, no consta el carácter meramente exclusivo de ninguno de ellos al margen de su titularidad , sino que se discute la parte ganancial de la misma en base a las aportaciones efectuadas durante el matrimonio a debatir en el correspondiente procedimiento de liquidación, de lo que resulta la inaplicabilidad del criterio referido al interés mas necesitado de protección a que se refiere el articulo 96.3 del Código Civil , en orden a decidir sobre la atribución de la misma, siendo su destino natural el de su liquidación que ciertamente se dificulta tanto si se atribuye el uso exclusivo de la misma a uno de los esposos, como si se adjudica dicho uso por períodos alternos a ambos cónyuges, lo que ciertamente en la práctica podría frustrar el derecho de reparto efectivo, o de resarcimiento , por no cual no procede la atribución del uso y disfrute del mismo a uno de ellos tal y como se pretende pues si bien nadie puede negar el carácter del último domicilio común de la familia de la vivienda cuestionada al ser el último domicilio común lo cierto y verdad es que ningún pronunciamiento cabe efectuar al respecto por resultar innecesario, pues se ha acreditado que años antes de la demanda y una vez constatada la crisis la esposa marchó del que fue ultimo domicilio familiar, continuando el esposo en su uso, no concurriendo por tanto la necesidad de resolver con carácter provisional ni temporal sobre el derecho de uso y disfrute del mismo y debiendo ser en el trámite del artículo 809 de la LEC donde se resuelva en relación con la administración, y uso de demás particulares en relación con la vivienda familiar maxime cuando no se no se concluye que concurra en el apelante el interés más necesitado de protección.

CUARTO .-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Agustín frente a la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, en los autos número 580/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/