Sentencia CIVIL Nº 362/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1493/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 15 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 1493/16-F

AUTOS Nº 1359/14 (J. Cambiario 974/14)

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a veintiocho de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio de Oposición al Cambiario nº 1359/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, promovidos por la entidad Roalesa Construcciones S.A., representada por la Procuradora Doña Ana María Asensio Vegas, contra la entidad Parque La Viña, S.L., representada por la Procuradora Doña Reyes Arévalo Espejo; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 1 de Julio de 2015.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por ROALESA CONSTRUCCIONES SA., en concurso, contra la entidad PARQUE LA VIÑA SL debo condenar a ésta a abonar a la primera la cantidad de principal 51.698,40 € intereses, gastos y costas del procedimiento. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Ana María Asensio Vega, en nombre y representación de la entidad Roalesa Construcciones, S.A., se presentó demanda de juicio cambiario contra la entidad Parque La viña, S.L., interesando que se le condenase al pago de 51.698,40 euros, importe de siete pagarés que habían resultado fallidos en sus respectivas fechas de vencimiento. La demandada se opuso, alegó que dichos pagarés los entregó como pago de una obra, pero que al no ejecutarse, entendía que no adeudaba nada. Tras la oportuna tramitación, se dicto Sentencia que estimó íntegramente la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la demandada, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- Aún cuando no se explicite, es evidente que la demandada alega la excepción non rite adimpleti contractus, dado que se está argumentando, se está sosteniendo para evitar que prospere la demanda, el defectuoso cumplimiento del contrato obra subyacente, en base al cual se emitieron siete pagarés, dejándose de abonar la integridad de todos, menos el núm. 2.942.538,6 por un importe de 9.012,50 euros, del que se abonó la suma de 8.000 euros.

Con carácter general, debemos recordar que el pagaré, en cuanto título cambiario es completo y sustantivo, de tal modo que el derecho de crédito que atribuye es de carácter abstracto, en cuanto independiente del negocio jurídico subyacente que dio lugar a su emisión, y que supone que la acción cambiaria sea inmune frente a determinados motivos de oposición del deudor cambiario. En este sentido, la Sentencia de 1 de julio de 1.985 declara que: 'una posición inmune a las excepciones oponibles al librador, por haberse transmutado las letras de medio de pago en título que significa un valor en manos de cualquier persona legitimada y revelándose su carácter de documento destinado a la circulación a modo de papel moneda del comerciante o 'viajero nato''. Aunque respecto a dicha restricción de los motivos de oposición, ha de tenerse en cuenta si el reclamante ha intervenido o no en el negocio causal, por ello se distingue entre excepciones personales o causales que son las que derivan del contrato causal, y las denominadas reales que derivan directamente de la letra de cambio o del cheque y pagaré, mientras aquellas solo pueden oponerse a los participantes en el contrato causal, estas se pueden oponer frente al tenedor con independencia de que no haya intervenido en el negocio causal, en definitiva estamos ante una limitación subjetiva en el ámbito de aplicación de las excepciones, exigiéndose para poder oponer las excepciones personales que el ejecutante y el ejecutado sean partes del contrato base causal, al no ser posible alegarse frente a terceros, en tal sentido la doctrina jurisprudencial es constante al establecer que las excepciones causales no son oponibles a terceros, tenedores legítimos, produciendo una autonomía, independencia y sustantividad del pagaré y demás títulos que contengan declaraciones cambiarias, respecto del contrato que le dio origen, salvo que haya intervenido en el negocio básico que dio origen a la cambial o en el pacto sobre provisión de fondos. A estos efectos, la Sentencia de 7 de mayo de 1.998 declara que: 'es constante la doctrina jurídica que en base del libramiento de un efecto cambiario existe un contrato que se denomina de 'entrega' o 'contrato cambiario', que vendría constituido por el acuerdo celebrado entre librador y librado-aceptante, lo cual, es fuente de la obligación cambiaría 'inter partes', por lo que, cualquier excepción que se funde en un vicio o de efecto de cualquiera de los elementos que según el artículo 1261 C.c., deben concurrir, únicamente podrá esgrimirse 'inter partes', pero, sin embargo, frente a terceros, 'inter tertios', la obligación cambiaría no surge del contrato de entrega sino de un supuesto de hecho más simplificado que es el supuesto de hecho de la apariencia de la letra de cambio; por ello, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 67 y 20 de la Ley Cambiaría y del Cheque, frente al tenedor tercero - como es el actor- no cabe oponer ninguna excepción extracambiaria'. Todo ello supone que si el tenedor de una letra es un tercero, el firmante se obliga frente a este de un modo directo y no puede oponer las excepciones personales que eventualmente tuviera frente al librador, salvo que sea de aplicación la 'exceptio doli' que establece el artículo 20 de la Ley Cambiaría y que reitera el artículo 67 de la mencionada ley, cuando establece que: 'el demandado por una acción cambiaría no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor'.

Es evidente que la entidad actora está ejercitando una acción cambiaria mediante el procedimiento especial, tendente a la obtención del importe de siete pagarés que fueron emitidos por la entidad demandada para el pago de unas obras a ejecutar en un inmueble de su propiedad. Estamos ante el ejercicio de una acción derivada del propio titulo y distinta de las acciones que puedan derivarse del negocio causal subyacente que normalmente conlleva toda letra de cambio, cheque o pagaré.

TERCERO.- Sobre la citada excepción tiene declarado esta Sala que afectan a las obligaciones reciprocas y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumple las propias. Esta excepción, junto con la exceptio non adimpleti contractus, aunque no están reguladas de forma explícita en nuestro Derecho, sin embargo, tienen su fundamento en el artículo 1124, y en el artículo 1100 del Código Civil, y son ampliamente admitidas por la jurisprudencia. Así la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: 'La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil, responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato'.

Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, sí fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido, el que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2.004, se trata de: 'neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997, 21 de marzo de 2001, 17 de diciembre de 2002y 21 de marzo de 2003)'.

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio con rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885, 8 junio 1903, 9 julio 1904, 10 abril 1924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965, y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC, también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979-'. En parecidos términos la Sentencia de 17 de diciembre de 2002.

De las anteriores consideraciones se deduce, que para su admisión no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: 'Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992)'. De ahí, que en supuestos concretos, no se admita cuando se trata de un mero retraso, como señalan las Sentencias de 5 de junio de 1.989 y la de 17 de noviembre de 2.004, entre otras, no es admisible, sino que es necesario que frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato. Y con carácter general que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada, Sentencias de de 27 de febrero de 2004 y 17 de noviembre de 2.004. en conclusión, como señala la Sentencia de 14 de octubre de 2.004 es necesario para que pueda aplicarse esta excepción que: 'esta inobservancia patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obstativa al incumplimiento, de manera que sea de tal intensidad que frustre el fin del contrato para la contraparte, y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo ( SSTS de 5 de diciembre de 1997 y 9 de julio de 1993), lo que no se ha acreditado ni valorado en el supuesto del debate- se desestima por las razones que se dicen seguidamente'.

CUARTO.- Sobre si es posible en los delimitados cauces del juicio cambiario, alegar el cumplimiento defectuoso del contrato subyacente, se ha pronunciado en reiteradas ocasiones esta Sala, en el sentido de que cuando se trata de un cumplimiento parcial, no puede servir para fundamentar la oposición cambiaria. Así en el Rollo 7033/05 declaramos que: 'La Ley Cambiaria y del Cheque constituye una adaptación a nuestro ordenamiento jurídico de la llamada legislación uniforme de Ginebra, legislación que consagra la plena vigencia de una concepción abstracta de los títulos valores que conlleva el fortalecimiento de la posición jurídica del acreedor como requisito de una más fácil y expedita circulación de dichos documentos, lo que resulta imprescindible para que el tráfico jurídico contemporáneo pueda desarrollarse adecuadamente. En definitiva, el negocio cambiario como regla general es por completo independiente del negocio casual que justifica la emisión del documento, de modo que los avatares de éste no pueden afectar normalmente a aquél, sino sólo de forma excepcional. La consecución de esos fines se complementa con la creación de un proceso rápido y eficaz de exigibilidad del crédito cambiario en el que se limite o eliminen las posibilidades de defensa del deudor cambiario. En este contexto la posibilidad que ofrece el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque de que el deudor cambiario pueda oponer al tenedor de la letras las excepciones basadas en sus relaciones personales con él ha de ser necesariamente objeto de una interpretación restrictiva, puesto que lo contrario dejaría en buena medida sin contenido los objetivos perseguidos por la legislación citada. Esta Sala considera por ello que ha de entenderse comprendido en el mismo la total falta de cumplimiento de su prestación por parte del acreedor o un cumplimiento defectuoso de tal entidad que frustre las expectativas económicas y jurídicas de la contraparte, hasta el punto de equivaler a un absoluto y total incumplimiento, y ello por cuanto que así interpretado responde a razones elementales de equidad, evitándose que se produzca un patente enriquecimiento injusto; por el contrario la discusión sobre el cumplimiento más o menos regular del contrato causal debe quedar excluida del ámbito del artículo 67 por ser una cuestión por completo ajena al negocio abstracto del que deriva la acción cambiaria que desnaturaliza y contraviene la esencia de la misma, sin perjuicio de que pueda ser objeto posterior de un juicio declarativo dada la falta de cosa juzgada que produce la sentencia con respecto a las cuestiones que no pueden ser alegadas y discutidas en el mismo.

En definitiva, el negocio abstracto que supone la emisión de un título valor debe entenderse dotado de contenido desde el momento en que una parte ejecutó sustancialmente lo convenido y la contraparte emitió el documento en pago de lo recibido, sin que la peculiar naturaleza del juicio cambiario permita el examen del negocio fundamental, no debiendo aquél convertirse, so pena de quedar desvirtuada su verdadera naturaleza, en juicio exhaustivo y amplio sobre valoración, cumplimiento o incumplimiento del contrato subyacente, sin perjuicio de que, si no se quiere contrariar la buena fe del tráfico y el espíritu mismo del artículo 67 de la Ley Cambiaria, deba incluirse el incumplimiento parcial cuando el montante cuantitativo del daño originado tenga la suficiente entidad o trascendencia como para justificar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, siempre habida cuenta de la finalidad perseguida y de la facilidad o dificultad de su subsanación, y desde luego cuando aquel montante iguale o sobrepase el nominal del documento'.

Más recientemente hemos señalado en el rollo 4497/10 que: 'La Ley Cambiaria y del Cheque constituye una adaptación a nuestro ordenamiento jurídico de la llamada legislación uniforme de Ginebra, legislación que consagra la plena vigencia de una concepción abstracta de los títulos valores que conlleva el fortalecimiento de la posición jurídica del acreedor como requisito de una más fácil y expedita circulación de dichos documentos, lo que resulta imprescindible para que el tráfico jurídico contemporáneo pueda desarrollarse adecuadamente. En definitiva el negocio cambiario como regla general es por completo independiente del negocio causal que justifica la emisión del documento, de modo que los avatares de éste no pueden afectar normalmente a aquél, sino sólo de forma excepcional. La consecución de esos fines se complementa con la creación de un proceso rápido y eficaz de exigibilidad del crédito cambiario en el que se limiten o eliminen las posibilidades de defensa del deudor obligado cambiario. En este contexto la posibilidad que ofrece el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque de que el deudor cambiario pueda oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él ha de ser necesariamente objeto de una interpretación restrictiva, puesto que lo contrario dejaría en buena medida sin contenido los objetivos perseguidos por la legislación citada. Esta Sala considera por ello que ha de entenderse comprendido en el mismo la total falta de cumplimiento de su prestación por parte del acreedor o un cumplimiento defectuoso de tal entidad que frustre las expectativas económicas y jurídicas de la contraparte, hasta el punto de equivaler a un absoluto y total incumplimiento, y ello por cuanto que así interpretado responde a razones elementales de equidad, evitándose que se produzca un patente enriquecimiento injusto; por el contrario la discusión sobre el cumplimiento más o menos regular del contrato causal debe quedar excluida del ámbito del artículo 67 por ser cuestión por completo ajena al negocio abstracto del que deriva la acción cambiaria que desnaturaliza y contraviene la esencia de la misma, sin perjuicio de que pueda ser objeto posterior de un juicio declarativo dada la falta de cosa juzgada que produce la sentencia con respecto a las cuestiones que no pueden ser alegadas y discutidas en el mismo'.

Frente a este criterio, es incuestionable la jurisprudencia que sí admite dicha excepción de cumplimiento defectuoso, entre las que podemos destacar las Sentencias de 23 de diciembre de 2.010 cuando, tras un detallado análisis de la cuestión en la anterior legislación procesal, declara que: 'No cabía la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular, ya que ello comportaba desvirtuar la esencia y sumariedad de la acción cambiaria, máxime cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1479 'Las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos no producirán la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la misma cuestión'', la compara con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y concluye que: 'Lógica consecuencia de lo expuesto fue que la sentencia 366/2006, de 17 de abril, reiterando la 1119/2003, de 20 noviembre, afirmase que 'Frente al ejercicio de la acción cambiaria, según establece el artículo 67 regula un régimen único de excepciones, oponibles tanto en el juicio ejecutivo como en el ordinario cuyo enunciado se hace genéricamente y no en la forma detallada y rígida en que lo recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881'.

47. Este régimen, deviene aplicable al pagaré de conformidad con lo previsto en el artículo 96, a cuyo tenor 'serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: (...) a las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68)', lo que comprende la posibilidad de oponerse al pago tanto con base en el incumplimiento total del contrato que sirvió de causa externa a la declaración cambiaria, como en el incumplimiento parcial y, en su caso, el pago de lo debido como consecuencia de la liquidación de las relaciones y, claro está, el exceso de la reclamación.

48. Las dificultades de coordinación en este extremo entre la Ley Cambiaria y del Cheque con la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 vigente se han disipado al disponer el artículo 824.2 ' (...) El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o motivos de oposición previstos en el artículo 67 de la Ley cambiaria y del cheque' y en el 826 que 'Presentado por el deudor escrito de oposición, se dará traslado de él al acreedor con citación para la vista conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 440 para los juicios verbales', de tal forma que la oposición del deudor da paso a un juicio declarativo y de cognición plena, en el que no existe límite procesal a las causas de oposición, sino exclusivamente sustantivas, por lo que no caben diferentes causas de oposición a la acción cambiaria por razón del proceso en el que se tramite, lo que completa el artículo 827.3 a cuyo tenor ' la sentencia firme dictada en juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieran ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente', y si bien se cuestiona cuáles son las cuestiones restantes, no es dudoso que no lo son las excepciones previstas en el artículo 67 de la Ley Cambiaria y de Cheque, ya que éstas, como se ha visto, pueden ser alegadas en el juicio especial cambiario.

49. En definitiva, del tenor literal del precepto surge que la alegación de hechos pertenecientes a la relación causal subyacente es admisible de forma completa y total cuando se superponen en el litigio las condiciones de acreedor y obligado cambiarios por un lado, y acreedor y deudor extracambiarios por otro, o, dicho de otra forma, inter partes las excepciones extracambiarias son oponibles sin limitación alguna, quebrando en tales supuestos la exorbitancia del derecho cambiario, suprimiendo el 'inutilis circuitus' que resultaría de condenar primero al pago a quien no debe pagar, que, para reembolsarse frente a quien cobró indebidamente se vería abocado a acudir a un segundo proceso para obtener en él la declaración de la inutilidad de todo lo actuado en el primero'. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de enero de 2.011, 6 de junio de 2.011, 4 de junio y 5 de diciembre de 2.012.

QUINTO.- Aplicando estas consideraciones a la presente litis, es evidente que la demandada está alegando el defectuoso cumplimiento del contrato, sustentado en el hecho de que, no se ejecutaron todas las obras pactadas. Ciertamente existe confusión en los presentes autos, por ambas partes, pero sustancialmente por la demandada. Por lo que se refiere a esta última, no es capaz de concretar qué obras fueron las contratadas y cuáles las que no se ejecutaron. Desde un prisma documental, solo se aporta el contrato que se formalizó con fecha 30 de diciembre de 2.009, ciertamente con un gran lapso temporal en relación a la fecha de emisión de los pagarés, cinco de febrero de 2.013, por un precio de 22.085,16, más I.V.A., correspondiente. Sin embargo, la cantidad que se reclama, más 8.000 euros que se afirma por la actora y no se niega por la demandada, que se han abonado, asciende a 58.698,40 euros, es decir, muy superior a aquel precio pactado.

Si nos atenemos a dicho contrato, más bien a las obras contratadas, folios 11 a 21 de los autos, -hechos que debemos considerar admitidos, dado que se trata de documentos aportados por la propia demandada-, se refieren a limpieza de fachada, impermeabilización de suelo, -hemos de entender de la azotea, ya que este tipo de trabajos solo se hace en exterior para evitar que entre el agua de lluvia-, y pequeños trabajos de fontanería, de reparación en tejado de fibrocemento, y sustitución de una viga en el patio. El resto de partidas son más bien de elementos necesarios para la ejecución de estos trabajos, como son los gastos de andamios y cubas.

Del resto de obra, hasta alcanzar la suma reclamada, al menos gran parte de la misma, porque como veremos en la misma se incluyen gastos de renovación de pagarés, ningún esfuerzo probatorio ha realizado la demandada, que es a quien le corresponde, -dado que está alegando motivos impeditivos o extintivos-, ni para su concreción ni para determinar su grado de ejecución. Tan solo ha aportado un informe pericial, ciertamente inconcreto, que valorado bajo la regla de la sana crítica, nada aclara. Porque refiere que se han realizado determinadas catas en el edificio propiedad de la demandada, peor no precisa sí estos trabajos le correspondía ejecutarlos a la actora, caso afirmativo, en qué consistía, si simplemente aperturar dichas catas, o, además realizar otros trabajos, bien de cierre de las mismas, o de mejora o refuerzo de la cimentación y estructura del edificio. Para determinar si dichos trabajos han de considerarse defectuosos, entendemos que dicho informe debió aclarar en qué consistían, y tras una labor comparativo con lo ejecutado, podríamos deducir si estamos ante un defectuoso trabajo, o no.

Frente a ello, nos encontramos que, al menos, por lo que se refiere a las obras del citado contrato, debemos entender que se han ejecutado en su integridad, porque se ha aportado el certificado final de obra, emitido por quien realizó el proyecto y llevó la dirección, la Arquitecta Técnica Doña Felicisima, con fecha 9 de febrero de 2.010, folio 89 de los autos.

Además, nos encontramos con una serie de hechos que permiten deducir inequívocamente que estaba conforme con las obras ejecutadas y que el importe de los pagarés se corresponde con el importe de las obras. Uno de ello, es que no estamos ante pagarés que se emiten por una vez, sino que se trata de renovación de otros anteriormente emitidos, que resultaron impagados cuando se presentaron al cobro. La entidad actora ha aportado copias de los mismos, folios 81, 82, 83 y 85 de los autos, sin que la demandada haya refutado dicha afirmación, ni siquiera ha alegado nada en contra. Por ello, resulta ciertamente extraña la alegación que realiza la demandada, que no acredita, que, antes de que comenzaran las obras, por exigencias de la actora, le entregó una serie de pagarés, cuyos importes son objeto de reclamación en los presente autos, por un montante total de 58.698,40 euros, -la suma reclamada en la presente litis, más 8.000 euros que no se reclaman, que según afirma la actora que se los ha abonado la demandada, a cuenta del pagaré núm. 2.942.538,6 por un importe de 9.012,50 euros-, cuando solo estaba formalizado un contrato por obras por importe de 22.087,16 euros, pese a que reconoce que las obras iban a ser más cuantiosa, aunque no aclara a cuánto ascendería, tan solo que sería superior a 60.000 euros. Cómo es posible que se entreguen esos pagarés, se asuma esa deuda cuando aún, por las manifestaciones que realiza, no estaba ni concretado el volumen de las obras a ejecutar, por tanto su precio. Además, con cantidades muy singulares y específicas, 9.012,50 euros, 8987,50, 4.592, 4.408, 11.900,40, 11.572, 9.226, que más bien da idea de que las obras estaban concretadas, debidamente valoradas, de ahí las cantidades determinadas en cada pagarés. Dicho argumento es insostenible, porque, como hemos afirmado anteriormente, al menos las obras en base al contrato documentado se ejecutaron con anterioridad a la fecha de emisión de los pagarés, 5 de febrero de 2.013, porque el certificado final de obra, como ya hemos señalado, se emite el día 9 de febrero de 2.010.

Además, otro hecho trascendente, es que nos encontramos con un requerimiento realizado por la entidad actora de 6 de marzo de 2.012, folio 61 de los autos, que fue debidamente entregado a la demandada ese mismo día, en el que se hace referencia a que, por dos veces, la remesa de pagarés que se entregaron para el abono de la deuda han resultado fallido, en base a ello, se le reclama el importe de la deuda, sin que conste que la demandada realizara la oportuna objeción, en los términos que sostiene en la presente litis, es decir, que nada debía, porque ninguna obra, o la mayor parte de la misma, se había ejecutado. Al contrario, mantuvo una postura silente, comportamiento que no debe entenderse acorde con una postura de lealtad contractual, que exige que formule la oportuna contestación, máxime si como sostiene nada debía.

En cualquier caso, los hechos que se relatan en dicho requerimiento no se han puesto en duda, y ese comportamiento ha de suponer que admite y acepta los hechos que se refieren a la demandada, es decir, que ha emitido por dos veces pagarés para abonar el precio de la obra. Ello es contradictorio con la afirmación anterior, que sostiene en su escrito de contestación a la demanda, de que los pagarés, cuyos importes se reclaman en los presentes autos, los emitió por exigencia de la actora, porque resulta que dichos pagarés no supone documentar en títulos cambiarios la deuda por primera vez, sino que es la tercera.

En consecuencia, el motivo principal ha de rechazarse.

Alega en esta alzada, por primera vez, lo cual no es admisible, al tratarse de hechos nuevos, que no pueden incluirse en la deuda reclamada, los intereses y los gastos de descuentos bancarios. En todo caso, se ha de rechazar dicha alegaciones dado que la actora tiene derecho a reclamar cualquier perjuicio que le haya provocado el irregular comportamiento de la demandada, pero es que, además, se incluyeron en el importe de los pagarés, lo cual, da idea de que la demandada asumió que los debía abonar.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Reyes Arévalo Espejo, en nombre y representación de la entidad Parque La Viña, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, con fecha 1 de Julio de 2015 en el Juicio de Oposición al Cambiario nº 1359/14, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-