Sentencia CIVIL Nº 362/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 578/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10, Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2015/0004894

Recurso de Apelación 578/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000

Autos de Divorcio Contencioso 640/2015

APELANTE:Dña. Emilia

PROCURADORA: Dña. CRISTINA DE PRADA ANTÓN

LETRADA: Dña. MARÍA NURIA JIMÉNEZ BARANDILLA

APELADO:D. Federico

PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL TORRES COELLO

LETRADO: D. MARIANO NEGRETE CARBAJO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

_____________________________________________

En Madrid, a 28 de abril de 2017.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 640/2015, ante el Juzgado Mixto nº 8 de DIRECCION000 , entre partes:

De una como apelante, doña Emilia , representada por la Procuradora doña Cristina de Prada Antón y asistida por Letrada doña María Nuria Jiménez Barandilla.

De otra como apelado, don Federico , representado por la Procuradora doña María Isabel Torres Coello y asistido por Letrado don Mariano Negrete Carbajo.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de febrero de 2016, por el Juzgado Mixto nº 8 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 10, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Amelia Aznar Santos en nombre y representación de Emilia contra Federico declarando la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los mismos en fecha 4 de enero de 2011 con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia de la hija menor de edad se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- En defecto de acuerdo entre los progenitores, el padre podrá estar con sus hija todos los fines de semana desde el sábado a las once de la mañana hasta el domingo a las 17.30 horas.

La menor pasará el cumpleaños con el progenitor con el que esté en ese momento.

El día del padre lo pasará la menor con el progenitor paterno desde las 11 horas a las 19.30 horas; si fueses lectivo desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas

El día de la madre lo pasará la menor con la progenitora materna desde las 11 horas hasta las 19.30 horas. Si fuesen lectivos desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad, el primer periodo desde el último día lectivo en junio a la salida del colegio hasta el 30 de junio a las 19.30 horas; desde el día 15 de julio a las 19.30 horas hasta el 31 de julio a las 19.30 horas, y desde el 15 de agosto a las 19_30 horas hasta el 31 de agosto a las 19.30 horas. El segundo periodo desde el día 30 de junio a las 19.30 horas al día 15 de julio a las 19.30 horas; desde el día 31 de julio a las 19.30 horas hasta el día 15 de agosto a las 19.30 horas y desde el día 31 de agosto hasta el último día no lectivo a Las 19.30 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad serán igualmente por mitad, de modo que el primer periodo comenzará desde el inicio de las vacaciones escolares de la menor hasta el día 30 de diciembre a las 19.30 horas y el segundo desde el día 30 de diciembre da las 19.30 horas hasta el último día no lectivo a la misma hora. En caso de desacuerdo, corresponderá al padre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares.

Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas de forma alternativa por cada uno de los progenitores. Cuando corresponda al padre pasar este periodo con la menor, deberá recogerla a la salida del colegio el día en que terminen las clases y entregarla en el domicilio materno el día anterior a la reanudación escolar a las 19.30 horas.

El progenitor que esté en compañía de la menor en cada momento pondrá los medios necesarios para facilitar al otro la comunicación con la menor.

3.- En concepto de pensión de alimentos para la hija el padre abonará la cantidad de 150 euros al mes, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre y actualizándose dicha cuantía anualmente conforme al índice de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios de la menor se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y cabe interponer contra ella recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Líbrese testimonio de esta resolución que se incorporará a las actuaciones, llevándose el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia así lo pronuncio, mando y firmo, Mª Carmen del Val Agustín, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 8 de DIRECCION000 '.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Emilia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Federico y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 20 de abril del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Doña Emilia se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio número 640/2015, alegando la existencia de error manifiesto en la valoración de la prueba por considerar insuficiente la suma de 150 € establecida en la sentencia como pensión alimenticia atribuida a la única hija del matrimonio.

En dicho escrito de interposición de recurso se destacaba que en el auto de medidas provisionales ya se fijaba una pensión alimenticia de 250 € mensuales tomando como base que cobraba una prestación de 426 € y que también realizaba otros trabajos, tal y como él había reconocido. Se consideraba que había indicios sobrados para estimar que los ingresos del padre superaban los de la apelante, fijados en 625 € mensuales. Al respecto, se destacaba que el padre había abonado entre 200 y 250 € mensuales desde que se dictó el auto de medidas provisionales y que también había asumido los gastos de un viaje a Marruecos con su hija en las últimas Navidades. Se afirmaba que era falsa su situación de desempleo, pues cuando ya estaban casados era él el único que trabajaba manteniendo a la familia con un alquiler de 600 € mensuales a la vez que enviaba dinero a su familia. Asimismo, se destacaba que buena prueba de ello es que había solicitado que se le permitiese abonar 200 € al mes o se le embargase la prestación obtenida del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Aunque no existiese una prueba directa de tales ingresos, se consideraba suficiente la prueba indiciaria acreditativa de su capacidad económica como se ha reconocido en diversas resoluciones mencionadas en ese escrito. Finalmente, se señalaba que la apelante abonaba 250 € mensuales por el alquiler de una pequeña vivienda, así como 170 € mensuales aproximadamente por consumos y suministros, más 125 € mensuales de guardería, y 50 € a la persona que cuidaba de la menor en su ausencia. La suma de esos gastos, que se incrementaría con el paso del tiempo, determinaban la petición y una pensión de alimentos de 350 € o, subsidiariamente, de 250 €, como se estableció en el auto de medidas provisionales de 1 de octubre de 2015. Finalmente, con carácter previo a la vista se presentó escrito en el que se afirmaba que estaba en situación de desempleo desde el 28 de febrero de 2017.

En el trámite previsto en el art. 461.1 LEC D. Federico , a la vista del escrito de interposición del recurso de apelación, manifestó que las pruebas practicadas habían evidenciado que no existía ningún error en la apreciación, sino una absoluta falta de prueba sobre sus supuestos ingresos.

Se afirmaba que los indicios alegados en realidad no son tales, ya que no podía considerarse así el solicitar un determinado régimen de visitas, el no cumplirlo por cuestiones que nada tienen que ver con aspectos laborales, o los impagos o atrasos en el cumplimiento de la pensión alimenticia fijada en el auto de medidas provisionales. Ciertamente se reconocía el valor atribuido a la prueba indiciaria por la jurisprudencia, pero se entendía que en este caso no existía indicio alguno, sino una valoración unilateral de la parte apelante que no se correspondía con la realidad.

Por su parte, el Mº Fiscal modificó durante la vista su informe inicial, instando que se fijase una pensión alimenticia de 200,00 € por considerarla más ajustada a la situación de las partes.

SEGUNDO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de DIRECCION000 es apelada en el pronunciamiento relativo al importe de la pensión alimenticia para la hija menor. La sentencia dictada por la juez 'a quo' fundamentó la modificación de la pensión alimenticia para la hija menor hasta la suma de 150 € al mes, respecto de los 250 € recogidos en el auto de medidas provisionales, por considerar acreditado que la situación económica del demandado era precaria, con unos ingresos de 426 € mensuales y que los trabajos que podía haber realizado, tal y como reconoció en la vista de medidas provisionales, ya no los tenía en la actualidad.

Por otra parte, se consideraba que el hecho de que hubiera viajado a Marruecos no acreditaba 'per se' una capacidad económica holgada, mientras que la madre reconocía unos ingresos de 625 € al mes. Por ello, considerando los gastos de la menor en torno a los 300 € mensuales, más 120 € de guardería coma y teniendo en cuenta que la menor cumplía en junio de 2016 los tres años de edad, por lo que desaparecería el gasto de guardería, se concluye que los gastos sufridos por la madre para el mantenimiento de la menor eran muy inferiores a los 500 € manifestados, por lo que se fijaba la suma de 150 € como pensión alimenticia.

TERCERO.-Limitada la controversia en esta alzada al importe en que debe fijarse la pensión alimenticia de la hija menor, pues ambas partes manifestaron la conformidad con los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, lo primero que debe destacarse es que apelante y apelado se ha mostrado también conformes con la aplicabilidad del Código Civil y no del Derecho Civil del Reino de Marruecos, pues en sus respectivos escritos rectores manifestaron que dicha regulación no podía ser de utilizada en este caso.

El escrito de interposición del recurso de apelación consideraba que no se había interpretado correctamente la prueba pues, pese a la ocultación de los medios económicos por parte del demandado, existían indicios suficientes que acreditaban una capacidad económica superior a la que se había entendido probada en la sentencia.

Sin embargo, tal y como ya se señalaba en sentencia de esta misma Sección de 21 de diciembre de 2007 : 'El indicio debe estar plenamente probado por un medio de prueba directa ya que no parece admisible afirmar una consecuencia sobre la base de extremos no acreditados o construir una presunción sobre otra presunción, por el grado de inseguridad que ello generaría. En tal sentido se pronuncian sentencias del T.S. de 22 de febrero de 1989 y 25 de marzo de 2001 '.

En este sentido, el art. 386.1 LEC establece que la prueba de presunciones será admisible cuando, a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así pues, de ese precepto se desprende que los requisitos para su aplicación serán los siguientes:

- Plena prueba de un hecho por ser admitido de contrario o porque quedó absolutamente acreditado.

- Relación directa entre ese hecho y el que se presume, según las reglas del criterio humano.

Sobre esa base, los indicios alegados sobre los que la apelante sustenta su recurso de apelación son los siguientes:

-Régimen de visitas: se entiende que el hecho de que se fijase en los fines de semana a partir de las 11.00 es para que él pudiera trabajar. El hecho de que se recoja ese horario con el fin de poder trabajar, o buscar trabajo, en modo alguno permite concluir o presumir que esté trabajando en la actualidad, pues no se estaría extrayendo una conclusión a través de una relación directa entre uno y otro hecho, sino que se estarían estableciendo conclusiones sobre meras suposiciones. Por otra parte, el hecho de que ese régimen de visitas se cumpla o no, nada tiene que ver con el hecho debatido, y es si está o no trabajando el apelado.

-Pago de la pensión alimenticiafijada en el auto de medidas provisionales: la apelante interpreta que el cumplimiento de esa medida y la existencia de un viaje a Marruecos acreditan una capacidad económica superior a la admitida en la sentencia de instancia. Sin embargo, el apelado negó en la prueba de interrogatorio de parte que tuviera esos recursos, pues afirmó que tuvo que viajar por una grave enfermedad de un hermano y que su familia le tuvo que ayudar a pagar el viaje, lo que negó la apelante. No existen pruebas que avalen una u otra afirmación, por lo que en este caso ni siquiera podemos partir de un hecho probado o admitido a partir del cual construir una presunción judicial.

En cuanto al pago de la pensión alimenticia fijada en el auto de medidas provisionales, lo primero que debe destacarse es que la propia parte apelante señala que la pensión no se abonó en su totalidad. El hecho de que él proponga un sistema de pagos en modo alguno permite presumir que tiene una superior capacidad económica, sino que asume una obligación judicialmente establecida e intenta dar cumplimiento a la misma de la forma menos gravosa posible. En ningún caso puede desprenderse de ello que tenga mayores medios económicos.

-Falsa situación de desempleo: en este caso, a partir del hecho de que cuando convivían él mantenía a la familia y trabajaba en muchos casos de forma encubierta, se concluye que sigue haciéndolo en la actualidad. Debe recordarse que la propia sentencia dictada por la juez 'a quo' ya razona correctamente por qué se ha visto modificada su situación. Si en las medidas provisionales él mismo reconoció que tenía ingresos por trabajos esporádicos, en la prueba de interrogatorio de parte durante la vista explicó por qué ya no los tenía en la actualidad. Frente a esas manifestaciones, la parte apelante nada ha acreditado sobre sus trabajos actuales y en modo alguno puede establecerse una presunción en la forma indicada por ella, pues el hecho de que trabajase hace unos años no determina que lo siga haciendo en este momento.

En definitiva, reconociendo la dificultad de acreditar la existencia de ingresos cuando se producen de forma encubierta a través de la economía sumergida, lo que no cabe es establecer presunciones por las meras afirmaciones o especulaciones de la apelante, y lo cierto es que de los hechos probados o admitidos ( art. 386 LEC ), no se deriva que el apelado tenga más ingresos que los ya tenidos en cuenta en la sentencia dictada por la juez a quo.

En cuanto a los gastos soportados por la madre para el sustento de la menor, ella misma manifestó en la prueba de interrogatorio de parte que ascendían a 300,00 € mensuales, incluyendo el alquiler de la vivienda. No pueden ser tenidos en cuenta los pagos por la guardería, que, como bien señalaba la sentencia de instancia, iban a dejar de efectuarse al entrar en el colegio, ni los 50,00 € a la cuidadora, pues también reconoció que en ese momento lo estaba haciendo su madre, por lo que ese desembolso ya no se estaba efectuando.

Por último, la modificación de las circunstancias sobrevenida al estar la apelante en situación de desempleo desde el mes de febrero de 2017 no puede ser determinante en esta resolución en cuanto que no se justificó qué pérdida real de ingresos le ha supuesto, ni la duración de la prestación que le corresponde, ni tampoco cuál sería su situación a la finalización de la prestación, todo lo cual habría de ser eventualmente analizada a través de un incidente de modificación. En consecuencia, debe ser íntegramente confirmada la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.-No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cristina de Prada Antón, en nombre y representación de Doña Emilia , contra la sentencia dictada en fecha 5 de febrero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 8 de DIRECCION000 , en autos de divorcio nº 640/2015, en el que fueron partes la apelante y D. Federico , representado por la Procuradora Doña María Isabel Torres Coello, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0578 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe