Sentencia CIVIL Nº 362/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 436/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00362/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0013253

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000436 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001125 /2015

Recurrente: Sixto

Procurador: JORGE ZAPATA CORCOLES

Abogado: SIMON TUDELA SANCHEZ

Recurrido: Piedad , MINISTERIO FISCAL

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO,

Abogado: MARIA ISABEL COSTA HERNANDEZ,

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a uno de junio del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia número 1125/2015 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Sixto , representado por el Procurador Sr. Zapata Córcoles y defendido por el Letrado Sr. Tudela Sánchez, y como demandada y ahora apelada Dª. Piedad , representada por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendida por la Letrada Sra. Costa Hernández. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 6 de febrero de 2017 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: FALLO: Que desestimando la demanda presentada por don Sixto , debo declarar y declaro improcedentes las modificaciones interesadas, condenando a la parte actora al abono de las costas de esta instancia .

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Sixto , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se han opuesto al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 436/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 29 de mayo de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Sixto plantea demanda de modificación de medidas para que la establecida en sentencia de 19 de septiembre de 2010 , que atribuía la guarda y custodia del hijo menor (entonces de 2 años de edad) a la madre (Dª. Piedad ), fuera sustituida por la de custodia compartida por semanas alternas, al desear tener mayor implicación en la educación del menor, dado que la madre, por sus trabajos, no dispone de tiempo suficiente para atenderlo.

La demandada se opuso, poniendo de relieve que no se había producido ningún hecho novedoso que justificara dicha pretensión, que el padre desde la ruptura de la convivencia hacía siete años, apenas se ha implicado en la educación del menor, limitándose al estricto cumplimiento del régimen de visitas y teniendo una conflictiva relación con ella, que ha generado incluso varias denuncias y una condena penal.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas propuestas, entre ella una pericial psicológica, se formularon conclusiones por escrito de las partes, en las que cada una mantuvo sus pretensiones, en tanto que el Ministerio Fiscal se mostró contrario a la estimación de la demanda.

Se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, al no haberse acreditado ningún hecho novedosos, resultando insuficiente el informe pericial, que no aborda la problemática familiar y se limita a teorizar sobre las habilidades parentales del padre, quien apenas se ha implicado en las atenciones del hijo y ha mantenido una relación conflictiva con la madre, presentando un perfil alto en agresividad. Impone las costas al actor.

Contra la sentencia interpone recurso de apelación el actor, discrepando de sus conclusiones fácticas y jurídicas, al entender la procedencia de la custodia compartida, por lo que interesa la revocación de la misma y el dictado de otra que así lo acuerde. Subsidiariamente pide que se rebaje la pensión de alimentos y, en todo caso, que no se le impongan las costas.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes y tanto el Ministerio Fiscal como la demandada inicial se han opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia al fijar los hechos y desestimar la demanda, por no existir sucesos nuevos que justifiquen su variación, por lo que interesan la confirmación plena de la sentencia, con petición por la demandada inicial de que se impongan las costas del recurso al apelante.

SEGUNDO.- En su recurso el apelante sostiene que sí concurrenhechos novedososque determinan el cambio en la atribución de la custodia compartida, pues la madre actualmente trabaja tanto de limpiadora en un hospital, como de peluquera el resto del tiempo, por lo que no puede prestar al hijo todas las atenciones que precisa, siendo los abuelos maternos los que realmente están cuidando del menor, aparte de que él, en la actualidad, está en paro, por lo que tiene mayor disponibilidad para prestarle las atenciones que precisa.

Frente a ello la demandada ha acreditado que su horario de trabajo es, la mayor parte del tiempo, por la mañana, y que dispone de las tardes para atender a su hijo, siendo ella la que ha venido durante los últimos siete años cuidando del mismo, con la ayuda de sus padres, lo que ha quedado probado con la aportación de los documentos 2 a 5 de su contestación, conclusión que se completa con el dato de que el padre se ha limitado exclusivamente al cumplimiento estricto del régimen de visitas, sin visitas entre semana, pese a la disponibilidad de la madre para permitirlas, y sin mayor implicación en las necesidades del hijo.

El hecho de que actualmente el actor esté desempleado no ha conllevado una mayor implicación en las atenciones del menor, pues no ha supuesto que amplíe su dedicación al hijo común. No basta para apreciar un cambio sustancial que tenga mayor disponibilidad horaria, sino que es preciso probar que realmente tiene una actitud personal decidida a implicarse en esas tareas.

También cuestiona el apelante lavaloración del informe pericialque hace la sentencia de primera instancia, pues, pese a admitir que el informe no es completo, reprocha que ello se deba a la propia actuación del Juez que ha limitado su objetivo, pues él pidió que se realicen las respectivas entrevistas con la (sic) menor y con sus progenitores (folio 15), y se sustituyó por la solicitud de un informe acerca de las habilidades del padre para ejercer la custodio compartida (folio 163). No cabe reprochar al Juez dicho cambio, pues fue una diligencia de ordenación de la Secretaria judicial, de fecha 22 de diciembre de 2015 la que acuerda recabar el informe pericial en esos términos, no una resolución del Juez, y la propia parte no la recurrió, por lo que no puede ahora combatirla al ser firme. Además, tras la presentación del informe, que el propio apelante califica de incompleto, no pidió ampliación ni complemento. La sentencia de primera instancia señala con acierto la intrascendencia del informe pericial por haberse limitado a teorizar sobre las habilidades parentales del actor, sin abordar la problemática familiar, ni examinar al resto de familiares, ni al menor, ni las circunstancias del caso concreto a fin de determinar cuál era el interés del menor en la solución propuesta, para adoptar la más beneficiosa para el mismo.

La existencia de lacondena penaldel actor no puede valorarse como una cuestión intrascendente para la solución del caso, como pretende el apelante, pues la conflictividad entre los padres en el presente caso (no sólo la sentencia condenatoria, sino otras denuncias y los correos entre las partes), evidencia una situación que puede repercutir en perjuicio del hijo, ya que impide una actuación concertada precisa para el correcto desarrollo del menor. Situación que en el presente caso se ve agravada por el alto perfil agresivo del padre, que trata de imponer su voluntad, con dificultades para comprender las necesidades de los demás, poca flexibilidad ante cambios de planes y tendencia intentando imponer su punto de vista.

La premisa del mutuo respeto entre los padres es un requisito para su adopción, que debe ponderarse en cada caso concreto. Como señalan entre otras las SSTS de 25 de abril de 2016, Rec. 1980/2015 , y de 21 de septiembre de 2016, Rec. 3282/2015 , «la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».

Por su parte la STS de 16 de febrero de 2015, Rec. 890/2014 establece: «Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes».

Por ello, no procede en los supuestos de violencia, aunque no constituyan propiamente un episodio de violencia previsto en el primer párrafo del art. 92.7 CC ( STS de 7 de abril de 2011, Rec. 1580/2008 , con cita la STS de 11 de marzo de 2010, Rec. 54/2008 ).

Por todo lo expuesto, debe rechazarse en el presente caso que esa falta de mutuo respeto entre los progenitores permita la fijación de una custodia compartida en el presente caso.

TERCERO.- Plantea el recurso que la sentencia no se ha pronunciado sobre su pretensión subsidiaria de que, caso de no concederse la custodia compartida, se proceda a rebajar la pensión de alimentos a la cantidad de 120 € al mes, por estar él en desempleo.

La apelada se opone alegando que se trata de una cuestión nueva, no planteada en la demanda y que no ha sido objeto del procedimiento, por lo que no puede ser estimada en apelación.

Efectivamente, en la demanda no se menciona esta situación de desempleo, pues aún no había tenido lugar. De la misma el actor da noticia en su escrito de fecha 30 de noviembre de 2016, y se vuelve a mencionar en su escrito de conclusiones (de fecha 4 de enero de 2017), aunque lo hace en el cuerpo del escrito (folio 202), con una fórmula poco precisa, en los siguientes términos: por lo que, en caso, y a los efectos dialécticos de contemplar todas las opciones posibles, cabría una reducción de la pensión alimenticia en el supuesto de no acordarse la Guarda y Custodia compartida dejando la misma en 120 €/mes . Sin embargo en el suplico de dicho escrito de conclusiones no hace mención expresa a esa pretensión que, por otro lado, resultaría extemporánea, pues se ha hecho aparecer en un momento final del procedimiento de la primera instancia, sin posibilidad de contradecirla ni de proponer prueba sobre ese particular a la otra parte, pues el plazo para las conclusiones escritas se estableció conjuntamente a todas las partes (folio 195). El objeto del procedimiento había quedado fijado en los escritos de demanda y contestación y la introducción posterior de la nueva pretensión lo ha sido en un momento que no ha permitido debate ni prueba contradictoria, por lo que no es aplicable el art. 752 LEC .

Por todo ello se ha de desestimar este motivo del recurso.

CUARTO.- En materia de costas se limita el apelante en su recurso a solicitar que no le sean impuestas las de ninguna de las dos instancias, pero no invoca argumento alguno para ello, fuera de una genérica mención al justo derecho de nuestro cliente .

La regla general en los procedimientos civiles es la de la imposición de costasde la primera instanciaal vencido, principio objetivo del vencimiento que con carácter general viene regulado en el artículo 394 LEC . Las excepciones previstas son para los casos de serias dudas de hecho o de derecho, que ni se invocan ni concurren en el presente caso, por lo que se ha de mantener la condena impuesta en la sentencia ahora recurrirá.

En cuanto a las de estasegunda instancia, al desestimarse el recurso, se han de imponer al apelante, tal y como prescribe el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Zapata Córcoles, en nombre y representación de D. Sixto , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas adoptadas en procedimiento de familia, que se ha seguido con el número 1125/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve (Familia 2) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de Dª. Piedad , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.