Sentencia CIVIL Nº 362/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 372/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00362/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0004571
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000649 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Belinda
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 372/18
En OVIEDO, a nueve de Octubre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 362/18
En el Rollo de apelación núm. 372/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con
el número 649/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, siendo apelante
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., demandado en primera instancia, representado por la
Procuradora DOÑA CARMEN CERVERO JUNQUERA y asistido por la Letrada DOÑA MARIA JOSE COSMEA
RODRIGUEZ; y como parte apelada DOÑA Belinda , demandante en primera instancia, representada por la
Procuradora DOÑA MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA y asistida por el Letrado DON IGNACIO
HERNANDO ACERO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés dictó Sentencia en fecha 5 de Junio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía estimar y estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Dra. Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de Dª Belinda contra la entidad BBVA SA. que deberá pasar por los siguientes pronunciamientos: a) Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, falta de transparencia y por tanto, la nulidad radical de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda.

- Del contrato de préstamo de fecha 11 de Febrero de 2009, los apartados establecidos de la siguiente manera: - 1.- COMISION DE APERTURA.-DE 2,20%, mínimo 90,0 EUR.

- 2.- COMISION POR RECLAMACION DE POSICIONES DEUDORAS.- 30,00 EUROS.

b) Se condena a la demandada a restituir a mi representado, la cantidad percibida en concepto de cobro indebido de comisión de apertura, más intereses legales y costas.

c) Se condena a la demandada, a abonar mi mandante, las cantidades que hayan satisfecho en concepto de cobro indebido de comisiones por reclamación de gastos de reclamación de posiciones deudoras, más intereses legales. Todo ello con expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 03.10.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda acordando en lo que aquí interesa, dado que es el único pronunciamiento frente al que en el escrito de interposición se articula expresa y especifica impugnación, la nulidad fundada en la abusividad de la cláusula contenida en el contrato de préstamo personal suscrito entre las partes en fecha 11 de febrero de 2009, en el que se estableció una comisión de apertura del 2,20% del nominal del mismo con un mínimo de 90 €.

Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada, en cuyo escrito de interposición el primero de los motivos de impugnación se funda en invocar que tratándose como se trata de un préstamo cancelado ya en el año 2014 y, por ello inexistente en la fecha de formalización de la demanda, las acciones de nulidad postuladas habrían de reputarse caducadas y, en todo caso, improcedentes, al haber agotado el contrato ya todos sus efectos, estimando asi que atentaría a la seguridad jurídica la posibilidad de declarar en este momento nula alguna de sus cláusulas.

El motivo se rechaza, en cuanto no solo no habría transcurrido en este caso el plazo de caducidad según la fecha de cancelación fijada en el recurso al no haber transcurrido desde la misma a la fecha de presentación de la demanda, los cuatro años legalmente establecidos en el art. 1301 del CCivil, sino que tal institución no es aplicable a las acciones ejercitadas en cuanto la nulidad se funda en este caso en la demanda en su carácter abusivo, nulidad por ello que es absoluta o de pleno derecho, y no relativa o anulabilidad referida a contratos existentes pero anulables por alguno de los vicios de consentimiento y que conlleva, según una consolidada doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015 una ineficacia absoluta, ex tunc, de la cláusula de que se aprecia esa abusividad, de modo que la acción para hacerla efectiva es imprescriptible, no siendo por ello susceptibles de sanación por el mero transcurso del tiempo. En tales términos ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en su reciente sentencia núm. 303/ 2018 de dieciséis de julio, en la que ya ser razonaba que si la indemnización que persigue el consumidor perjudicado por la abusividad de una cláusula tuviera plazo, la única forma de garantizar el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/ CC del Consejo , de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es considerar que el plazo comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia.



SEGUNDO.- Ya en cuanto al fondo la impugnación que se articula en el recurso se limita a la comisión de apertura reiterando su validez al estimar que en este caso se han cumplido por su parte los requisitos que la normativa bancaria exige para ello, al haber sido expresamente pactada, responder a un servicio efectivamente prestado y haber sido aceptada por el cliente con la firma del contrato en que aparece insertada.

El motivo también se desestima. Ello es asi porque aun cuando en la contestación se justificaba el cobro de la citada comisión tanto en el principio de la autonomía de la voluntad como en el hecho de responder la citada comisión a los servicios prestados por el banco en este caso para el estudio previo y concesión del préstamo, lo cierto es que como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala, con reiteración en anteriores resoluciones, entre otras, las sentencias núm. 133/ 2017 de 7 de abril, 193/2017, de 2 de junio y la mas reciente 338/2017 de 27 de octubre, aun cuando la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como asi ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

Asi lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, ' Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que sino hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, que ya viene siendo además declarada por otras Secciones de esta Audiencia, entre otras por la Sección 5ª en su sentencia de fecha 30 de julio de 2015, con cita de precedentes, cuyos razonamientos al respecto al compartirse en su integridad se dieron por reproducidos en las citadas sentencias de esta Sala. Asi en la misma se argumenta que ' Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

Y si como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio), además de que la normativa sectorial al referirse a los 'gastos inherentes a la actividad de la empresa' para la concesión del préstamo hace aún mas evanescente la identificación del gasto.

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del T.S. de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad.' .

En este caso se pretende que con la citada comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo, ahora bien en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, sino que ésta se establece sin explicación alguna ni referencia a que gastos la justifican. Por otra parte su cuantía, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varia por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorios que cada concreto préstamo requiera. Además de ello la mayoría de los gastos de personal a que genéricamente se alude al hablar de estudio y preparación del préstamo, tampoco justificaría la comisión y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, como se argumentaba en la ultima de las precitadas sentencias de esta Sala, porque la recepción de solicitud de préstamo, el estudio posterior sobre solvencia y la formulación de oferta vinculante son actuaciones internas del Banco que en si mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente No habiendo acreditado por ello en este caso la entidad financiera demandada que el importe de la comisión responda a retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del citado préstamo y siendo indiscutido en este caso el pago de su importe, la declaración de abusividad procede y con ello el reintegro acordado en la recurrida.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso las costas se imponen a la recurrente por ser preceptivas, de conformidad con lo dispuesto en el art. art. 398 1º de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 649/17 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Avilés. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.