Sentencia CIVIL Nº 362/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 196/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00362/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2016 0007973
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000839 /2016
Recurrente: Socorro
Procurador: ROSARIO GUEIMONDE ORDOÑEZ
Abogado: ROSA ELENA CIENFUEGOS HEVIA
Recurrido: Juan Miguel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN MORILLA OTERO,
Abogado: FLORENTINO FANO HERRERO,
SENTENCIA NÚM. 362/18
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
Divorcio contencioso 839/16, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 196/18, en los que aparece como
parte apelante, Dª. Socorro , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Rosario Gueimonde
Ordóñez, asistida por la Letrada D.ª Rosa-Elena Cienfuegos Hevia, y como parte apelada, D. Juan Miguel ,

representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Joaquín Morilla Otero, asistido por el Letrado D. Florentino
Fano Herrero, y en calidad de apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha once de diciembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Socorro frente a D. Juan Miguel , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en DIRECCION001 , el día 6 de octubre de 2001 , con todos los efectos legales , aprobando las siguientes medidas : 1.- Se atribuye a la madre , la guarda y custodia del hijo común , Genaro , nacido el día NUM000 de 2002 , correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad .

2.- D. Juan Miguel podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos , sin pernocta , desde las 11.00 horas a las 21.00 horas tanto del sábado como del domingo.

Las visitas habrán de ir progresando hacia un régimen con pernocta .

Ello exigirá la total y absoluta implicación de ambos progenitores a tal fin .

A partir del mes de mayo , las visitas , tras el trabajo realizado por ambos con el hijo común , conllevarán pernocta y se extenderán del sábado a las 11.00 hasta el domingo a las 21.00 horas .

En el mes de septiembre , con el inicio del curso , las visitas se iniciarán el viernes a la salida de clase , hasta el domingo a la misma hora y comprenderán además una visita semanal , que en defecto de acuerdo será los miércoles , desde la salida de clase hasta las 20,30 horas .

Todos los periodos vacaciones se dividirán por mitad , eligiendo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en periodos quincenales que se disfrutarán en la forma alterna prevista .

3.- D. Juan Miguel habrá de abonar , en concepto de alimentos , la cantidad de seiscientos euros mensuales que hará efectivos en la cuanta que al efecto se indique , dentro de los cinco primeros días de cada mes .

Esta cantidad se actualizará anualmente , conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC .

La primera actualización se llevará a cabo el uno de enero de dos mil diecinueve.

Comenzará el pago de la misma el presente mes de diciembre, aun cuando haya de realizarse fuera del plazo previsto a tenor de la fecha de la presente resolución .

Asimismo asumirá el pago del 50 % de los gastos de carácter extraordinario .

4.- No ha lugar a reconocer una indemnización compensatoria a favor de Dña. Socorro .

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Socorro se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día seis de junio de dos mil dieciocho.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en el juicio de divorcio atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo de los litigantes, nacido en NUM000 de 2002, y establece un régimen de visitas normalizado entre el menor y su padre, que se concreta, tras un período transitorio que concluyó en el mes de mayo, en los fines de semana alternos desde la salida de la clase de los viernes -desde septiembre- hasta la misma hora del domingo y los miércoles desde el fin del horario escolar hasta las 20 horas, así como la mitad de los períodos de vacaciones; en segundo lugar, estableció a cargo del demandado una pensión de alimentos por importe de seiscientos euros; y por último, desestimó la petición de la esposa de una indemnización del artículo 1.438 del Código Civil. Los tres pronunciamientos expresados son objeto de apelación por la representación de doña Socorro , que interesa sean substituidos por las medidas que sobre los mismos fueron solicitadas en la demanda rectora de los presentes autos.



SEGUNDO.- Es oportuno señalar, en atención a la cuestión debatida, que el régimen de visitas que se concede al progenitor no custodio se configura como un derecho-deber creado en interés del menor y destinado a garantizar su desarrollo afectivo pleno, manteniendo el contacto y convivencia necesarios con aquel de sus progenitores que no convive. Señala la Sentencia del TS de 16 de mayo de 2017 que el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre, con cita de otras anteriores). Así lo exige el art.

39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC, que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, a cuyo efecto se ha de tener como un criterio a ponderar, entre otros, la voluntad manifestada por el menor, de creciente peso conforme se aproxime a la mayoría de edad.

En el caso presente la sentencia recurrida estableció un régimen normalizado de visitas, sin que se aduzca motivo alguno en esta instancia que lo desaconseje o para estimarlo inadecuado. Tampoco en la primera instancia fue motivo de alegación y prueba, siendo postergado en el debate habido entre las partes, ni tampoco consta en los autos incidente alguno reseñable en su desarrollo. El menor fue oído nuevamente por esta Sala, sin que de dicha audiencia se desprenda obstáculo o inconveniente para la continuidad del régimen fijado, de suerte que no existe base alguna para la indeterminación que preconiza en su recurso la apelante.



TERCERO.- En orden a determinar la cuantía de la pensión alimenticia ha de atenderse con carácter prioritario a la capacidad del obligado, así como al estatus económico de los progenitores para garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del niño en función de las posibilidades de los padres. Y asimismo deben tenerse en cuenta los ingresos del progenitor custodio ya que pueden ser relevantes en orden a la fijación de los alimentos que han de percibir los menores, pues los mismos se fijan con arreglo al principio de proporcionalidad de los ingresos de los que han de prestarlos, conforme al art. 145 del CC (así STS de 12 de septiembre de 2016 o 8 de marzo de 2017 que señala que las aportaciones de los progenitores deben guardar proporcionalidad respecto a la capacidad económica de cada uno en relación a las necesidades de los hijos menores).

En el recurso presentado se pretende incrementar el importe de la pensión establecida en la resolución recurrida desde los seiscientos euros a mil doscientos euros. A tal efecto fue objeto de encendido debate la cuantificación de los ingresos del demandado, quien explota un pequeño negocio sujeto al régimen fiscal de módulos. Por ello se practicó una prueba pericial con objeto de determinar o aproximarse a los ingresos reales que obtenía por su actividad, sobre la que centra la apelante su crítica, argumentando que la perita había realizado su informe a partir de los medios y documentación facilitada por el demandado, a la par que se aportó un nuevo informe en el que no se reelabora la determinación real de los ingresos del obligado, sino que se limita a realizar una crítica al previo informe que estaba a disposición de las partes. Pero lo cierto es que no existe base para sostener la inadecuación de los datos de los que partía la Sra. Victoria al no constar la alteración de los registros o tiques de las operaciones de venta realizados por el demandado, ni existir tampoco datos indiciarios de que se produjera aquella adulteración, pues no puede tenerse por tales las manifestaciones de la apelante, ni la existencia de ingresos superiores a la media en un determinado momento, pues, como es lógico, la venta y aprovisionamiento de mercancía no es regular a lo largo del año. Por otra parte, la crítica contenida en el informe pericial aportado por la demandante se refiere, al margen de lo señalado, a estimaciones sobre rendimientos que son igualmente arbitrarios o no debidamente contrastados para el caso particular (aludiendo, sin apoyo probatorio, al uso de determinados porcentajes de beneficio usados por los servicios de inspección tributaria o a una media porcentual del costo de los consumos de mercaderías comercializados), que no se acredita que sean más adecuados a la realidad que los parámetros utilizados por la Sra. Victoria , quien tomó como fuente de cálculo de los ingresos los datos arrojados en los libros de ventas, justificantes de ventas por TPV e ingresos en cuentas bancarias, mientras que para los gastos los justificados documentalmente.

Y tampoco puede ser acogida el argumento contenido en este segundo informe que trata de desvirtuar o corregir las conclusiones contenidas en el primero con base en la alegación de criterios contables formales, pero no útiles para conocer el real y efectivo rendimiento obtenido por el demandado del negocio, como son la exclusión de la consideración de gastos de las aportaciones al sistema de Seguridad Social del titular del negocio o del importe de determinadas obligaciones fiscales. Por tanto, no existe motivo para apartarse del cálculo de los ingresos del obligado establecidos en el primero de los informes: 2.230,68 € mensuales.

Por último, los gastos del menor son los ordinarios y han sido correctamente ponderados en la sentencia recurrida, dado que el coste del colegio es exiguo, y si bien hay que adicionar el derivado de clases particulares y actividades deportivas, no así el gasto íntegro de vivienda de la progenitora custodia, que mantiene una nueva relación estable. En suma, las razones expuestas nos llevan a compartir la cuantificación de la pensión alimenticia realizada en la resolución recurrida, lo que comporta la desestimación del recurso en este extremo, que, sin embargo, debe ser acogido en cuanto a la distribución de la contribución a los gastos extraordinarios, que se estima que debe fijarse en un porcentaje del 60% a cargo del demandado y 40% de la apelante, toda vez que no consta la existencia de ingresos regulares propios por ésta, por lo que existe una notable diferencia en la situación de ambos progenitores.



CUARTO.- El último de los motivos de recurso se refiere a la denegación de la pretensión indemnizatoria fundada en el art. 1.438 del Código Civil deducida por la apelante, decisión que se fundamentó en que la demandante había trabajado en un breve período, mientras que su decisión de no trabajar fue voluntaria y contó con el auxilio de una persona contratada para la realización de las labores del hogar.

Con carácter previo debe abordarse el óbice formal que aduce el demandado, como ya había hecho en primera instancia, según el cual el procedimiento de divorcio no es adecuado para conocer de tal pretensión.

Y dicha cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentido diverso al defendido por el demandado en sus sentencias de 17 de noviembre de 2015 y 20 de febrero de 2018, declarando que la acción relativa al art. 1438 CC puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial o en uno posterior, si así lo desea el demandante.

Esta Sala ha señalado en la sentencia de 22 de abril de 2016, 'El Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 14 de junio de 2011, reiterada en la STS de 25 de noviembre de 2015, ha fijado la siguiente doctrina 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge. Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina había suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las STS de 26 de marzo (de Pleno), 14 de abril, 25 de noviembre y 11 de diciembre de 2015 lo siguiente: 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011'.

Así las cosas, es clara la procedencia de fijar la compensación reclamada, toda vez que no es discutido entre los litigantes que la apelante solamente participó un breve período en el negocio de su esposo, sin perjuicio de que continuaran abonando las cuotas de la Seguridad Social del RETA, dedicándose al cuidado del hogar durante prácticamente la totalidad de los trece años en que duró la convivencia matrimonial, sin que conste la colaboración parcial del demandado que, en todo caso, no excluiría la procedencia de la prestación.

El hecho de que tuviera la posibilidad de trabajar en el negocio familiar o que contara con una empleada del hogar en las tardes de dos días a la semana no son motivos que obstaculicen la procedencia de la compensación reclamada, según lo expuesto anteriormente, para lo que concurren todos los presupuestos condicionantes, por lo que debe estimarse el recurso, en los términos que se dirán, en este punto.



QUINTO.- En orden a la cuantificación de la indemnización la apelante reclama 153.906 euros, como promedio de tres parámetros durante el tiempo transcurrido entre el matrimonio y el divorcio: el sueldo establecido en el Convenio Colectivo del Comercio en General, el salario de una empleada del hogar en régimen interno con un menor en la vivienda y el salario mínimo interprofesional.

El criterio de la cuantificación de este derecho a través del salario mínimo y el número de años viene siendo utilizado por la jurisprudencia, si bien no es el único parámetro al que puede acudirse para establecerla.

La sentencia de esta Sección de 11 de mayo de 2018 ya se citaba la del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015: el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro'.

En tal contexto la Sala declaró en la citada sentencia de 11 de mayo de 2018 la posibilidad de acudir a la equidad como criterio para modular esta indemnización: '...a diferencia de lo que ocurre con las previsiones del artículo 1154 o el 1303 del CC, no sería directamente aplicable la dicción del artículo 3.2 del CC, existe coincidencia en entender que la norma que comentamos se rige por aquel principio, de modo que la compensación ha de ser establecida siempre con reglas de ponderación y equidad, acomodadas a las circunstancias del caso ( sentencia TS 25 de noviembre de 2015). Desde esta óptica y si bien no es necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.- Ss TS 14 de julio 2011 y 14 de marzo de 2017-, obtenido a consecuencia del sacrificio del otro que queda al cuidado del hogar y que, en definitiva la concesión de este derecho no depende del beneficio económico obtenido por el consorte, ello no quiere decir que esta situación sea irrelevante y por tanto no sea apreciada a la hora de valorar el quantum indemnizatorio pues no es idéntica la situación de quien a costa del trabajo doméstico del otro cónyuge se lucre manifiestamente beneficiándose económicamente e incrementado su patrimonio a costa del otro o, de la de quien no haya obtenido tales ventajas, y ha de analizarse así mismo, en términos de equidad, la capacidad real del obligado para fijar una indemnización razonable, de modo que una mecánica y automática utilización del binomio SMI multiplicado por el número de años, en muchos casos puede ser, bien por excesiva o insuficiente, contraria a dicho principio'.

El criterio indicado obliga a la ponderación particularizada de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, en el que no consta que el demandado haya visto alterada su situación económica durante el matrimonio, pues previamente a éste ya trabajaba en el negocio familiar (documento nº 4 de la contestación) y hubo de contratar a una persona para que le auxiliara en éste al declinar la actora ocuparse en el mismo. De esta suerte no se aduce tan siquiera que el demandado hubiera visto mejorada sus posibilidades económicas o que cuente con un patrimonio a considerar (solamente consta la venta de la vivienda familiar, de la que era propietario en un 57% el esposo y en un 43% la apelante). Y por otra parte, también debe valorarse que el recurrido cotizó por la demandante a la SS dentro del Régimen de Trabajadores Autónomos, a pesar de que ésta no realizaba trabajo alguno, y que asumió la contratación de una empleada del hogar dos días a la semana, durante dos horas. Por ello se concluye que no resulta adecuado en la fijación de la cuantía de la indemnización acudir al coste salarial que supondría contratar a terceras personas para realizar las tareas domésticas, debiendo considerarse adecuada en atención a dichas circunstancias la suma de ciento cincuenta euros mensuales, aplicables a los 156 meses transcurridos desde la celebración del matrimonio hasta la ruptura de la convivencia, lo que supone 23400 euros, lo que motiva la estimación parcial de la demanda en este apartado.



SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto, no se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas por el mismo ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Gueimonde Ordóñez, en la representación de autos, contra la sentencia de once de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número ocho de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 839/2016, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca en el sentido de: 1º Se corrige el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios fijados en el apartado tercero del fallo, debiendo el demandado don Juan Miguel asumir el 60% de los mismos y la apelante doña Socorro el 40%.

2º Se estima en parte la pretensión deducida por doña Socorro condenando a don Juan Miguel a abonarle la cantidad de veintitrés mil cuatrocientos euros (23.400 €) como compensación económica por el trabajo por ella desarrollado en el hogar familiar, más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil devengados a partir de la fecha de esta resolución.

Se desestima el recurso de apelación en lo restante, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.