Sentencia CIVIL Nº 362/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 310/2017 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168022710
Recurso de apelación 310/2017 -AM
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 125/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Consuelo , Rodrigo
Procurador/a: Joan Grau Marti
Abogado/a: NÚRIA CASTILLO GALA
SENTENCIA Nº 362/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Federico Holgado Madruga
Juan Sebastian Martin Fernandez
Barcelona, 20 de julio de 2018
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio
ordinario número 310/2017, sobre indemnización de daños y perjuicios seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia número 24 de Barcelona; a instancia de Rodrigo y Consuelo , representados por el procurador
Joan Grau Martí, contra Catalnunya Banc, S.A, hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representado por
el procurador Ignacio de Anzizu Pigem, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2016 por el
magistrado-juez del expresado Juzgado; sentencia que, a su vez, fue impugnada porla parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida en su fallo dice: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Rodrigo y doña Consuelo contra la demandada CATALUÑA BANC, S.A. en ejercicio de acción indemnizatoria por daños y perjuicios como consecuencia de las órdenes de suscripción de deuda subordinada de las sexta, séptima yoctava emisión de Casja Catalunya por valor de 146.500€, suscripciones de fecha 3/2/09, 28/5/09, 8/9/09, 27/10/09; 11/1/00; 11/3; 27/10/11; 26/1/11 y 11/2/11, y FIJO la cantidad que deberá abonar la entidad bancaria demandada a los actores en la diferencia resultante entre el capital invertido de 146.500€ con sus intereses legales desde las respectivas fechas de ingreso del importe de tales suscripciones hasta su efectivo pago, debiendo restarse de dicha suma pudiendo compensar los respectivos créditos los litigantes si a su derecho interesa las cantidades percibidas en concepto de canje y venta al FGD por Importe de 113.651,31€ con sus intereses desde el ingreso del importe de tal devolución, debiendo restarse también la suma de 25.617,55€ en concepto de aprovechamientos percibidos igualmente con sus intereses desde la fecha del cobro.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado. Se dio traslado a la parte contraria, que se opuso en tiempo y forma legal y, a su vez impugnó la sentencia. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se procedió a dar el trámite pertinente.



TERCERO.- Esta sección 16ª efectuó la deliberación el 12 de julio de 2018. Ha sido ponente el magistrado Juan Sebastian Martin Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- De la demanda y de la contestación y de la sentencia dictada en primera instancia.

La parte demandante afirma que entre el 20 de febrero de 2005 y el 11 de febrero de 2011 hizo varias suscripciones de deuda subordinada de la sexta, séptima y octava emisión emitida por Catalunya Banc (hoy BBVA, S.A.), por un total de 146.500€. Indica que no se le informó suficientemente de las características del producto adquirido, de manera que desconocían que podrían perder tanto el capital invertido como obtener rendimientos negativos. También explica hubo una conversión forzosa de dichos títulos en acciones y que el 20 de junio de 2013 procedió a la venta de las mismas al FGD, por 113.651,29€, ante el riesgo de conservar unas acciones que no cotizaban en ningún mercado. Considera que la entidad demandada es culpable de dicha falta de información la cual le ha causado una pérdida de 32.848,71€, resultante de la diferencia entre los 146.500€ pagados en la suscripción de deuda subordinada y los 113.651,29€ obtenidos por la venta al FGD.

Por ello ejercita acción de indemnización de daños y perjuicios del art.1.101 C.C . y solicita que se condene a la parte demandada al pago de dicha cantidad más sus intereses legales desde el 20 de junio de 2013.

La parte demandada se opuso alegando que la información fue correcta y que se cumplió con la normativa legal.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda puesto que, para calcular la indemnización a pagar por la parte demandada, a la cantidad invertida por la parte demandante descuenta, además de lo obtenido por la venta al FGD, los rendimientos obtenidos por la parte demandante cuando tenía dichos títulos.



SEGUNDO.- Del recurso de apelación y de la oposición e impugnación por la parte contraria.

La parte demandada recurre la sentencia argumentando que la verdadera causa de la pérdida que alega la parte demandante es la crisis económica y la venta al FGD. También dice que dicha venta por la parte demandante va contra sus actos propios. Así como que, en todo caso, no ejercitándose acción de nulidad, sino de indemnización, los intereses deberían devengarse desde la fecha de la reclamación judicial. Considera que la sentencia de primera instancia no ha tenido en cuenta estas valoraciones, por lo que solicita que se revoque la misma y en su lugar se dicte otra en la que se desestime la pretensión de la parte demandante.

La parte demandante se opone a la estimación de dicho recurso. A su vez, impugna la sentencia dictada en primera instancia porque considera que no deben descontarse de la indemnización los rendimientos percibidos por la parte demandante. Argumenta que dichos rendimientos son consecuencia del normal funcionamiento y del cumplimiento del contrato, mientras que la indemnización que solicita es por incumplimiento de normativa legal por la parte demandada.



TERCERO.- Para resolver el presente caso, es necesario entender qué es la deuda subordinada .

El Banco de España define la deuda u obligación subordinada como un 'Instrumento de renta fija emitido con características inferiores a las emisiones normales, principalmente porque su titular queda por detrás de todos los acreedores comunes en preferencia de cobro (orden de prelación). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.' Complementando esta definición, la Comisión Nacional del Mercado de Valores considera las obligaciones subordinadas como obligaciones emitidas 'por empresas a medio y largo plazo, cuyas características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras.

Así, podemos encontrar bonos y obligaciones simples, obligaciones subordinadas (que a efectos de la prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes) o bonos y obligaciones indiciados, referenciados o indexados (cuya rentabilidad se vincula a la evolución de un índice, cesta de acciones, etc.).

El inversor debe tener en cuenta que si la evolución de dichas referencias es desfavorable, podría no recibir ningún rendimiento o incluso sufrir pérdidas. En estos casos, además del riesgo de la evolución de tipos de interés que afecta a toda la renta fija, se asume el riesgo del índice de referencia.

(...) La colocación en mercado primario se realiza de acuerdo con el procedimiento de colocación descrito en el Folleto Informativo y en el resumen.

La estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular la ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo.

Por otro lado se encuentran las obligaciones subordinadas especiales, con características diferentes de las dos anteriores. En primer lugar, no tienen un plazo de vencimiento, es decir, pueden llegar a ser perpetuas (la entidad no está obligada a rembolsar nunca su principal). En segundo lugar, se prevé el diferimiento del pago de intereses en caso de pérdidas de la entidad. Por último, el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del importe invertido, así como los intereses devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber pérdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones preferentes). En cuanto a la aplicación de las reglas de prelación de créditos, bajo un supuesto de procedimiento concursal o quiebra, las obligaciones subordinadas especiales se situarán detrás de las deudas subordinadas no calificadas como especiales, y delante de las participaciones preferentes.' Por lo que hace referencia a su regulación legal, las obligaciones subordinadas se encuentran previstas como recursos propios en de las entidades de crédito en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta norma por la Ley 19/2003, de 4 de julio, (modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril ), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, con la función de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y obligaciones subordinadas.

La normativa ha sido nuevamente modificada por el Real Decreto -ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) publicado en el BOE 31/08/2.012 que entró en vigor el mismo día.

De todas estas definiciones indicadas en el fundamento jurídico anterior se infiere que las obligaciones subordinadas son un negocio de naturaleza compleja híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la viabilidad de la entidad financiera, y siendo relevantes las características propias de la emisión.

Como tal y teniendo en cuenta las características de la sexta, séptima y octava emisión de deuda subordinada de Caixa Catalunya, que es la que consta en el documento uno aportado por la parte demandante, esta deuda subordinada tiene las siguientes características esenciales: a) Es un elemento destinado a que una entidad financiera obtenga recursos propios, lo que significa que es una forma de obtener financiación para ella. Implica una aportación de capital a dicha entidad sin que como contrapartida la persona que adquiera estas participaciones tenga ningún derecho político en la misma.

b) Es una renta fija a largo plazo, que vence en las fechas que se indicaron en su momento.

c) Se obtiene una renta fija a tipo creciente, a medida que pasan los años.

d) La obtención de liquidez derivada de las deudas subordinadas por parte de la persona que las ha suscrito sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice.

Esta característica las asimila a las acciones e implica que en los supuestos de crisis de la entidad financiera sea imposible la venta porque no habrá un tercero dispuesto a comprarla dado que le entregaría su dinero a dicha entidad sin obtener beneficio alguno.

e) El capital invertido no está garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos sino que la única garantía es el principio de responsabilidad patrimonial universal de la entidad emisora f) En el supuesto de quiebra de la entidad financiera estos créditos estarían sólo por encima de las obligaciones preferentes, siendo en todo caso abonados antes que las deudas subordinadas las deudas ordinarias de la entidad que incluye: 1) depositarios, 2) titulares de obligaciones o de créditos con garantía real, 3) titulares de obligaciones ordinarias, y 4) otros acreedores ordinarios.

De todas estas características se infiere, que es esencial que al cliente se le informe y sea consciente de estas características de las obligaciones, de la subordinación a la marcha económica de la entidad financiera y, por tanto, de la situación de la misma.



CUARTO.-Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra.

Al efecto, se hace preciso distinguir: A/ Operaciones formalizadas en 2005: -La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas: a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes; b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses; c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y; d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto, (i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos; (ii) el artículo 15 de la propia norma regulaba la documentación que debía ser entregada, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada; (iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación practicada por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento expresando con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes fueran precisos para que el cliente pudiera comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y, (v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto 'conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), fijaba en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que debía facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

B/ Operaciones formalizadas a partir del 21/12/2007: -Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web .

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , '[c]uando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art.

63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que '[c]uando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

-Por último, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto que, en su apartado 2, disponía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.



QUINTO.- Premisas para decidir la controversia -A Catalunya Caixa SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a las actoras una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones, al constituir el incumplimiento de tal deber aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Ninguna consecuencia favorable a Catalunya Caixa SA cabe derivar del hecho de que algunas de la operaciones impugnadas se contrataran con anterioridad a la normativa MiFID.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella normativa, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Como razona la STS de 30 de septiembre de 2016 , la no aplicabilidad por razones temporales de la normativa MiFID 'puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma, pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a éste la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos' -Es indiscutida la calificación como minoristas de la parte demandante (carecían de preparación específica en materia económica o financiera), en quienes concurría, además, la condición de consumidoras.

Por lo demás y, como razona la STS de 12 de enero de 2015 , la previa inversión en productos financieros similares o no estrictamente conservadores es irrelevante si, como es el caso, no ha justificado el banco haber ofrecido en tales contrataciones una información adecuada, de manera que, en sí misma, solo indicaría 'la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

-Prestó Catalunya Caixa un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . Ya que, se suscribió este producto a iniciativa y por recomendación de la Catalunya Caixa.

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que eran clientes la parte demandante.



SEXTO.- Información ofrecida por Catalunya Caixa Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a las actoras una adecuada información previa a las debatidas contrataciones. Así: -No hay en los autos prueba alguna de la entrega a las clientas de documentación explicativa de los productos y de sus riesgos (en especial, del folleto informativo de las emisiones, obligatorio desde el RD 1310/2005, de 4 de noviembre).

-Las declaraciones de los testigos, empleados de Catalunya Caixa en su día, han explicado que el producto se contrataba por ofrecimiento y recomendación de la caja, como parecido a un depósito a plazo fijo; y que lo ofrecían pensando que era algo rentable, 'garantizado' por la Caja cuya solvencia por entonces no estaba en cuestión; sin informar realmente del riesgo de pérdida de capital.

-Si bien es cierto que constan realizados dos tests de conveniencia el 22/01/2010 y el 10/11/2010 - documentos 8 y 9 de la contestación-, dichos tests establecen preguntas sencillas y estereotipadas que no permiten comprobar realmente qué conocimientos financieros tiene el cliente; ni mucho menos, que el cliente pueda comprender los riesgos que entraña la adquisición de dichos productos. Además, en relación con las operaciones realizadas antes de dichos test, incumplió Caixa Catalunya el deber de recabar los precisos datos sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de las inversoras, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 ; además de la obligación de realizar el llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, preveía el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el 72 del RD 217/2008 Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedara debidamente informada la parte demandante a través del contenido de los documentos contractuales.

En efecto, la información se debía ofrecer en la fase precontractual, siendo al efecto ineficaz la contenida en las propias órdenes de compra ( art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ).

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su clientes y de suministrarles con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos de los específicos instrumentos financieros ofrecidos a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.

Debe recordarse que, como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Por ello, no es cierto que, como afirma la parte apelante, la causa de la indemnización sea la crisis y posterior empeoramiento de la economía. La causa del daño que obliga a indemnizar es el incumplimiento por Catalunya Caixa de sus obligaciones de informar de manera transparente y diligentemente de la naturaleza del producto contratado y, en especial, de sus riesgos.

SÉPTIMO.- Supuesta confirmación de las operaciones No realizó la parte demandante actos que puedan calificarse de confirmatorios de los controvertidos contratos como parece apuntar Catalunya Banc SA al referirse al cobro de los rendimientos sin queja o a la venta de los títulos al FGD.

Y es que, mientras percibieron los rendimientos de forma regular, no pudieron tener los actores pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta dejó de pagarlos la emisora ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

Por lo demás, la circunstancia de que, tras su canje por acciones de Catalunya Banc SA el 19 de junio de 2013, procedieran los actores a la inmediata venta de los títulos al FGD, carece igualmente de trascendencia a los fines ahora analizados pues, dadas las circunstancias en las que se produjo, de ninguna manera demuestra la pretendida voluntad convalidatoria de los originarios contratos ni, por tanto, la renuncia a la acción aquí ejercitada. En definitiva, tal venta no constituyó un negocio estrictamente voluntario desconectado de las contrataciones años antes sino la forzada respuesta a la situación en que se vió la parte demandante al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD y SSTS de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 ).

OCTAVO.- En lo que se refiere a la fecha desde la cual debe la entidad bancaria pagar los intereses , lleva razón la parte apelante cuando considera que no puede ser desde el momento en que se realizaron los pagos por la suscripción de la deuda subordinada.

El art.1.303 C.C . dice que Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Con arreglo a dicho artículo, los intereses se devengan desde la fecha en que se realizaron las prestaciones que se restituyen. La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes. Así lo dice la STS 561/2017, de 16 de octubre de 2017 , que en su fundamento de derecho quinto, punto 2, apartado D además, dice que 'El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó.

Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero'.

Sin embargo, en el presente caso no se ejercita acción de nulidad contractual, por lo que no es de aplicación el art.1.303 C.C : Lo que se ejercita es acción de indemnización de daños y perjuicios del art.1.101 C.C . Este artículo dice que Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas . Conforme a este artículo, una vez fijada la indemnización, los únicos intereses que caben son los de demora, conforme a los arts.1.108 y 1.100 C.C .

En el presente caso, no obstante, existe una reclamación extrajudicial mediante burofax recogido por la parte demandada el 2 de noviembre de 2015 -documentos 20 y 21 de la demanda-. Por ello, contrariamente a lo que solicita la parte apelante, los intereses no deben ser desde la reclamación judicial, sino desde esta reclamación extrajudicial.

NOVENO.- Sobre el descuento de los rendimientos percibidos.

Hasta fechas relativamente recientes esta Sección ha mantenido el criterio de descartar, en el trance de calibrar la indemnización a favor de los inversores en productos financieros complejos, la deducción de los rendimientos que obtuvieron durante la vigencia de los títulos. Se razonaba al respecto que tales rendimientos obedecían a la lógica retribución por la entrega del capital del que la entidad bancaria pudo disponer durante varios años, disponibilidad de la que obviamente obtuvo ventajas patrimoniales a partir de la aplicación del capital invertido a sus fondos y recursos propios.

Sin embargo, aquella postura debe reconsiderarse a la luz de las argumentaciones vertidas por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017 , que, con invocación de la de 5 de mayo de 2008 -que declaró que la aplicación de la regla «compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional- y de la de 30 de diciembre de 2014 -«el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes», concluyó que procedía 'descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes'.

Aquella postura ha sido corroborada por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 , que consolida definitivamente lo ya declarado en las ya citadas sentencias de 5 de mayo de 2008 y de 16 de noviembre de 2017 , así como, más recientemente, en la de 14 de febrero de 2018 . Argumenta al respecto que '[e]n el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con este'.

Agrega que '[e]sta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes». En ese caso la referencia a los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia'.

Y concluye apuntando que '[...] no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera. La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial. En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.

Así pues, no lleva razón la parte demandante cuando impugna la sentencia alegando que de la indemnización a percibir no debe descontarse el rendimiento percibido por dicha parte por la tenencia de dichos productos. La sentencia de primera instancia se ajusta a la jurisprudencia mencionada cuando descuenta dicho rendimiento para calcular la indemnización a percibir.

DÉCIMO.- Así pues, para fijar la indemnización a percibir, de los 146.500€ que pagó la parte demandante para la adquisición de deuda subordinada, deben descontarse los 25.617,15€ de los rendimientos obtenidos y los 113.651,31€ que obtuvo posteriormente por la venta al FGD. Esto da 7.231,54€. Esta cantidad que debe pagar BBVA, S.A., devenga intereses legales desde el 2/11/2015.

DÉCIMO
PRIMERO.- Por lo explicado, se estima en parte la apelación formulada por BBVA, S.A. y se desestima la impugnación realizada por Rodrigo y por Consuelo . Ello implica que no proceda la condena en costas en primera instancia, en virtud del art.394 LEC , En cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A., no cabrá imponer condena alguna a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ).

En cuanto a las costas de la impugnación realizada por la parte apelada, Rodrigo y por Consuelo , procede imponérselas a dicha parte, por desestimarse su pretensión en esta instancia ( arts. 398 y 394 LEC )

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A. y desestimamos la impugnación formalizada por don Rodrigo y doña Consuelo contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº24 de Barcelona en su Juicio Ordinario 125/2016. En su virtud, modificamos el fallo de dicha sentencia, en el sentido de que la cantidad que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. debe pagar a Rodrigo y a Consuelo por indemnización es de 7.231,54€ más sus intereses legales desde el 2/11/2015.

Sin condena en costas en la primera instancia. Tampoco se condena a ninguna parte en las costas del recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Las costas de la impugnación de la sentencia formulada por Rodrigo y por Consuelo se imponen a estos dos.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

En concreto, contra esta sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo; o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la Disp. Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de Derecho Civil en Catalunya).

Para la interposición de tales recursos deberá constituirse el depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir que la parte recurrente efectuó, conforme a la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Transfiérase la cantidad.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.