Sentencia CIVIL Nº 362/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 816/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0008179
Recurso de Apelación 816/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 772/2016
APELANTE Y DEMANDADO: CAIXABANK, S.A.
PROCURADOR D.JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
APELADO Y DEMANDANTE :Dña. Paulina
PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA Nº 362/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
772/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles a instancia de CAIXABANK, S.A. apelante
- demandado, representado por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY contra Dña. Paulina apelado
- demandante, representado por el Procurador D.LEOPOLDO MORALES ARROYO; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/04/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 28/04/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: .' Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) SR. MORALES ARROYO en nombre y representación de Paulina contra CAIXABANK S.A. representado en autos por el/ la Procurador(a) SR. SEGURA ZARIQUIEY debo declarar y declaro la nulidad parcial de la escritura pública suscrita por las partes de concesión de préstamo hipotecario de fecha de 17 de diciembre de 2.007 dejando sin efecto ni aplicación, con carácter retroactivo, todas aquellas cláusulas en que se menciona la concesión del préstamo en divisas o la posibilidad del cambio de la divisa durante la vida del préstamo, de modo tal que éste quedará concebido únicamente en euros, y con referencia, para determinación de los intereses remuneratorios, al euríbor más el diferencial previsto en la propia escritura, quedando como capital adeudado el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros resultante de disminuir al importe prestado, los pagos efectuados en concepto de principal e intereses calculados también en euros, con la devolución, si así resultara, del saldo o exceso al prestatario, condenando a CAIXABANK S.A. a estar y pasar por ello; todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CAIXABANK, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- CAIXABANK, S.A., expone como Motivo Previo el objeto de su recurso de apelación: ausencia de vicio en el consentimiento prestado por la demandante al formalizar la escritura de préstamo.

En el Motivo
PRIMERO plantea la improcedente apreciación de la nulidad parcial de préstamos multidivisa en virtud de acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento, punto sobre el que esta Sección 25ª se ha pronunciado en recientes S.S. de 27 y 19 de Septiembre de 2018 que reproducimos :'

SEXTO.- Insiste por último la recurrente en la tesis de que no es posible declarar la nulidad parcial por vicio de consentimiento negocial. Defiende el apelante que lo que realmente corresponde es la declaración de nulidad del contrato, y no la indebida transformación a euros del mismo, pues no es posible realizar una ficción de equiparar el préstamo en moneda extranjera por otro en euros, existiendo una prohibición de integración del contrato en supuestos como el que nos ocupa según la jurisprudencia del TJUE. Pues sobre esta misma cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial y Sección en las sentencias inicialmente citadas y otras más recientes (30-6-2016 ; 4 - octubre de 2016 , 12-1-2017 y 4 de mayo de 2017 ), en las que argumentábamos; '...la nulidad de las cláusulas multidivisas no debe comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, sino tan sólo la nulidad de las referidas cláusulas, pues, sin necesidad de 'reintegrar' el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europea salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más un 0,70 %...Se trata en suma de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de un sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo. Reiteramos, la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, da lugar a que estos se deje sin efecto y se tengan por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado, (0,70 % ,en este caso) con arreglo al cual se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios (...) .

Cita acertadamente la sentencia de instancia, la solución de la nulidad parcial establecida legalmente para la abusividad de una cláusula, concretamente por el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 que permite la subsistencia del contrato no obstante dejar sin efecto, teniendo por no puestas, las cláusulas abusivas siempre que puedan subsistir sin dichas clausula; y considera, con igual acierto, que dicha solución también puede ser aplicada a los supuestos de nulidad relativa derivada del error vicio del consentimiento, haciendo una interpretación integradora del articulo 1303 Código Civil (el mismo código Civil contempla la ineficacia parcial en otros casos como los artículos 1116 , 1155 , 1328 y 1476 ) acorde con el principio de conservación del contrato y con la voluntad de las partes que establecen un tipo sustitutivo para el caso de que no fuera posible aplicar el tipo de interés inicialmente pactado, lo que denota la intención practica de los contratantes de mantener el contrato. Trae por ultimo a colación atinadamente, el cuerpo de doctrina jurisprudencial creado en torno a la posibilidad de nulidad parcial de los contratos, (de alguna de sus cláusulas) y al principio 'utile per inutile non vitiatur', lo valido no es viciado por lo inválido', conforme al cual, aun no estando contemplada con carácter general en nuestro ordenamiento, sino solo con carácter sectorial-nada impide su estimación siempre que el contrato pueda subsistir sin la cláusula excluida manteniendo el adecuado y suficiente equilibrio prestacional perseguido por las partes al contratar, lo que es factible en el contrato presente ( p. e SST 10-5-2000; 22-12-2008; 20-4-2011; 18-5-2012;23-10-2013; 9-5-2013)' . La reciente Sentencia de Pleno del T Supremo antes citada de 15 de noviembre -2017 - que casa la sentencia recurrida por estimar que las clausulas cuestionas no superan el control de transparencia y consecuentemente declara la nulidad parcial del préstamo eliminando del mismo las referencias a la denominación en divisas, razona sobre este particular; 'La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente. Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts.1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85...' Aquí la razón jurídica aplicable es la misma.



SEGUNDO.- En el Motivo

SEGUNDO la apelante considera que la acción se encuentra caducada según doctrina del Tribunal Supremo al situar el inicio del cómputo del plazo de caducidad en el evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo. Aquí, es notorio que desde Septiembre de 2008 con la caída de Lehman Brothers la demandante vio cómo el importe de las cuotas hipotecarias aumentaban mes a mes y el contravalor en euros del capital pendiente de amortizar se recalculaba al alza sin que la actora hiciese reclamación alguna en los casi 9 años desde la suscripción del préstamo.

También esta cuestión de la caducidad de la acción en este tipo de préstamos ha sido ampliamente tratado en abundantes resoluciones. Siguiendo nuestra Sentencia ya citada de 27 de Septiembre de 2018: 'Este motivo de apelación no puede prosperar, sentado que El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad en sentencia de 12 de enero de 2015, en los siguientes términos: #en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo``.

Añadiendo: Por tanto, en los contratos bancarios, no puede quedar fijada antes del momento de la consumación y si hubiere transcurrido, en el que los actores tuvieron cumplido conocimiento de la realidad del producto que adquirían, es decir, cuándo la parte conoció su naturaleza, funcionamiento y efectos y el error en que incurrió al prestar el consentimiento.

Entendía la Sala que el plazo no había caducado al tratarse de un contrato de tracto sucesivo y no estaba consumado y que en aquel caso la actora no había adquirido los riesgos del contrato por el hecho de que la divisa, entonces era el yen y ahora francos suizos, hubiera alcanzado máximos históricos.

A su vez, la Sentencia de la Sección 11ª: Por lo demás, el argumento de la parte demandada y ahora apelada en su apreciación de considerar que el conocimiento por los actores de la causa que justifica la acción de nulidad sería a los pocos meses de la vida del préstamo, cuando a través del pago de las cuotas de amortización habrían observado el incremento progresivo de la cuota mensual, no puede ser acogido por la Sala. Como también decíamos en nuestra sentencia de 10 de febrero de 2017 , aun cuando no pueda desconocerse que el aumento de la cuota mensual era algo evidente, ello no deja de estar en el concepto que el actor pudiera tener, erróneamente, del funcionamiento de la multidivisa, en la que se podía convenir el hacer depender esas cuotas de las fluctuaciones de la moneda elegida en relación con el euro, lo que no tiene que ver con el error que se sustenta en el déficit de comprensión de las completas características del producto y su incidencia en el capital resultante, sin que pueda interpretarse el inicio del cómputo para la caducidad en presunciones o valoraciones que puedan actuar en perjuicio del consumidor. Por ello la acción ejercitada no puede considerarse incursa en caducidad. '

TERCERO.- A idéntica conclusión se llega en Sentencia de 8 de Marzo de 2018 de esta Sección 25ª en relación al dato de recepción de extractos informativos donde consta el documento del contravalor en euros de las cuotas. En esa resolución se aplicaba el criterio de otra sentencia anterior de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª, de 14 de Febrero de 2018 en el siguiente particular: "...y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error', es decir, desde que el consumidor tiene un completo y cabal conocimiento de las características reales del producto y su funcionamiento conscientes de las consecuencias jurídicas y económicas del mismo y este evento aquí no consta que se hubiera producido antes de los cuatro años de haberse interpuesto la presente demanda. Ninguna de las circunstancias alegadas a tal efecto por el banco recurrente, -(remisión periódico de extractos bancarios, pago de cuotas de amortización durante años, ..) permiten afirmar que los prestatarios habían alcanzado el conocimiento y la comprensión antes señalada, pues ninguno de ellas y ni todas en conjunto, ofrecían una formación completa y comprensibles sobre las características del préstamo que habían suscrito y más concretamente de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida, (franco suizo en este caso), sobre el capital debido y por deber, no, siendo a estos efectos suficiente con que pudieran advertir que las cuotas iban incrementándose o que hubieran esperado un tiempo -por ver si mejoraba la situación de la paridad monetaria-. No ha acreditado en suma, el banco recurrente, -que es sobre el que pesaba la carga probatoria ex articulo 217 LEC la existencia de ningún hecho preciso e inequívoco- demostrativo de que los demandantes prestatarios - cuatro años de interponer la presente demanda- había alcanzado la comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, y menos aún de que mediante actos propios hubiera querido confirmar o convalidar el contrato inicialmente suscrito, pues como ya dijéramos en nuestra Sentencia de fecha 12-1-2017 al rebatir alegatos similares, los extractos bancarios o su consulta telemática 'únicamente se suministra información sobre sobre el valor de la amortización en Francos Suizos (CHF) y su contravalor en Euros, así como los tipos de interés aplicables y el tipo de cambio pero, por lo que se refiere al capital prestado, el mismo únicamente figura en CHF, lo que supone un suministro de información insuficiente en la medida en que existía un riesgo cierto de que el contravalor en Euros del capital prestado en CHF oscilara al alza, cuestión absolutamente esencial y sobre la que la parte demandante fundamenta su reclamación '. Y en cuanto al continuado pago de mayores cuotas y la simple demora en reclamar igualmente que en modo alguno pueden ser calificados como un acto confirmatorio del contrato 'ni como acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, pues -como dice la STS de 12 de enero de 2015 -, requieren un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, y deben tener un significado claro e inequívoco a tal efecto, -cosa que aquí no acontece, ya que los mencionados, fácilmente puede obedecer al lógico y comprensible deseo de evitar males mayores y el perjuicio que sin duda comportaría el que la entidad bancaria procediera a la ejecución del préstamo hipotecario'.

De acuerdo con la anterior doctrina no se puede reducir la consideración para fijar el díes a quo a un conocimiento genérico de la apreciación del yen japonés respecto al euro sin concretar los factores de conocimiento del funcionamiento de la multidivisa.



CUARTO.- Sobre la errónea valoración de la naturaleza del préstamo multidivisa y de la normativa, indica la STJUE de 3 de Diciembre de 2015 al establecer que el préstamo multidivisa no es un instrumento financiero, ni las operaciones de determinación de la cuota es un servicio de inversión ni se deben aplicar las obligaciones de la normativa MIFID es un punto al que esta Sección 25ª se ha referido en Sentencia de 19 de Septiembre de 2018 aplicando la S.T.S. de 15 de Noviembre de 2017 de la que es de interés reproducir sus Fundamentos siguientes que se inician llamando la atención sobre su resolución conjunta'.... 7.- La conexión entre las infracciones legales denunciadas en estos motivos aconseja su resolución conjunta.



QUINTO.- Decisión de la sala. El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio 1.- La sentencia del pleno de esta sala 323/2015, de 30 de junio, declaró que el préstamo hipotecario en divisas (y en concreto, la llamada coloquialmente 'hipoteca multidivisa'), es un instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores. Esta ley, tras la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, traspone la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID).

2.- La posterior sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró, por el contrario, que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'.

3.- Los argumentos que sirvieron de fundamento a esta decisión del TJUE fueron, sucintamente, que en la medida en que constituyen actividades de cambio que son puramente accesorias a la concesión y al reembolso de un préstamo al consumo denominado en divisas, las operaciones controvertidas en el litigio principal no se encuentran comprendidas en dicha sección A de la Directiva MiFID (apartado 55). Estas operaciones se limitan a la conversión, sobre la base del tipo de cambio de compra o de venta de la divisa considerada, de los importes del préstamo y de las mensualidades expresadas en esta divisa (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago) (apartado 56). Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo, a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa (apartado 57). Tampoco estarían comprendidas en el concepto de 'negociación por cuenta propia' al que se refiere la sección A, punto 3, del anexo I de la Directiva MiFID (apartado 58) ni forman parte de la categoría de 'servicios auxiliares' del anexo I, sección B, de la Directiva MiFID (apartado 62), pues esto solo sucedería si el crédito o el préstamo se concede a un inversor para la realización de una operación en uno o varios instrumentos financieros, cuando la empresa que concede el crédito o préstamo participa en la operación (apartado 63) y tales operaciones de cambio no están vinculadas a un servicio de inversión (apartado 67), ni se refieren a uno de los instrumentos financieros del anexo I, sección C, de dicha Directiva (apartado 68). Además, en un contrato de préstamo denominado en divisas no puede distinguirse entre el contrato de préstamo propiamente dicho y una operación de futuros de venta de divisas, por cuanto el objeto exclusivo de esta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero (apartado 71). Por tanto, las cláusulas de tal contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste (apartado 72), lo que diferenciaría este supuesto del que fue objeto de la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., asunto C-604/2011 (apartado 73). Por último, el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano, dado que se realiza sobre la base del tipo de venta de estas divisas en la fecha del vencimiento de cada mensualidad (apartado 74).

También son destacables los siguientes puntos: 10.- Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato.

Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores.

11.- De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

12.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE del caso Andriciuc, declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

13.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas y los arts. 60.1, 80.1 y 82.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE. Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo, y 367/2017, de 8 de junio.

16.- Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.

Y analiza la exigencia de obligación precontractual de información con cita de la jurisprudencia del TJUE que ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013 , asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, y de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , párrafo 70', con cita del contenido de la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 que establece ' 49. En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).

50. Así pues, como el Abogado General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos.

Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras'.

Doctrina aplicada en Sentencia de esta misma Sección 25ª de 1 de Marzo de 2018.



SEXTO.- El cuarto MOTIVO trata de la errónea valoración de la prueba: perfil idóneo del demandante e iniciativa de suscripción del préstamo.

Admite la apelante que la Sra. Paulina no es una experta financiera pero que por ser auxiliar de vuelo y manejar divisas comprende el "tipo de cambio".

Pero el problema no es la simple comprensión de ese concepto sino el del conocimiento y funcionamiento del préstamo según la información facilitada, que es una cuestión distinta con independencia de acudirse a la oficina bancaria para informarse del producto en la idea de que puede ser beneficioso.

Llegados a este punto el quinto MOTIVO se refiere al cumplimiento de las obligaciones por parte de Barclays centrado en la prueba documental ya que quien comercializó el préstamo ha fallecido.

Esta prueba documental consta de la carta (docs. 3 de la contestación a la demanda; la propia escritura de préstamo y los recibos remitidos mensualmente (doc. 5 de la contestación).

Sobre el insuficiente valor probatorio nos remitimos a lo ya expuesto al final del Fundamento

TERCERO de esta resolución al citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 14 de Febrero de 2018.

Aunque entonces se trataba de Francos Suizos, la razón jurídica es la misma.

En cuanto a la carta escaneada en la página 6 de la contestación a la demanda (folio 212) y aportada al folio 286 lo cierto es que contiene una referencia abstracta a los riesgos al tener que devolverse el principal e intereses "en la expresada moneda o en aquella otra... en que... puede quedar representado el préstamo".

La generalización expresada se refuerza pro una estereotipada identificación del prestatario en singular y plural simultáneos. Es más, como detalle paradigmático la única mención a la información de los riesgos incluye la posibilidad de garantizarlos mediante seguro de cambio. Nada más.

Pero como sucede en ocasiones similares el problema no es si se prestó en yenes sino la información y comprensión de los riesgos concretos: si en un momento determinado se podía deber más de lo prestado ¿Se informó de ese particular? ¿La escritura contenía una explicación clara de ese riesgo? ¿Se informó antes de ello y se comprendió? ¿Qué se asumía?. No lo sabemos.

Lo que en definitiva se trata de determinar es si cuando los prestatarios contrataron el producto financiero conocían, de modo comprensible y completo, el real alcance de los riesgos asociados a la fluctuación de la divisa en la paridad yen/euribor en toda su extensión. No evidentemente de la fluctuación inherente al tipo de cambio entre la divisa escogida y el Euro propio del mecanismo multidivisa, esto es las fluctuaciones lógicas que pueden experimentar los tipos de cambio de las distintas divisas, sino si al tiempo de celebrar el contrato, tuvieron la oportunidad real de conocer los riesgos inherentes al mecanismo multidivisa, y muy especialmente el riesgo de tipo de cambio y la posibilidad de sufrir una variación al alza del principal en caso de depreciación del Euro respecto del yen, o apreciación yen/euro y de modo concreto el cálculo de la cuota de amortización periódica y la repercusión del tipo de cambio en el capital del préstamo que a resultas de sus fluctuaciones podía experimentar un gravoso incremento.

SEPTIMO.- Del deber informativo contenido en la escritura de préstamo hipotecario de 17 de Diciembre de 2007 la apelante destaca la cláusula 1ª.- "Concesión, cuantía... etc.". A) Barclays Bank, S.A., entrega en este acto a... en concepto de préstamo la cantidad de... yenes japoneses (32.874.581 JPY) mediante su abono en cuenta... quedando obligado de forma solidaria a la devolución... el contravalor...es de 199.336,53 €; c) El presente préstamo se conviene en la modalidad de multimoneda...

La cláusula 2ª.- "Vencimiento; Amortización.- El capital... se devolverá... mediante el pago sucesivo de 360 cuotas mensuales...e) serán de 115.838 yenes japoneses al mes. En la cláusula 12ª.- Responsabilidad hipotecaria se establece una cantidad máxima del contravalor con un 25% en aseguramiento de la fluctuación y en la Estipulación Adicional Primera, tras un clausulado amplísimo se contiene una manifestación de conocimiento de los riesgos de cambio de moneda y de asunción de todos los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa.... exonerando expresamente a Barclays Bank de cualquier responsabilidad al respecto.

En un supuesto similar decíamos en sentencia de 20 de Diciembre de 2017 de esta misma Sección 25ª (incluímos íntegramente su F.D.

QUINTO).

'

QUINTO.- Por eso, no puede comprenderse el mecanismo de la multidivisa por la lectura aislada de la cláusula primera ni asumir el riesgo de las fluctuaciones si se limitan a las lógicas de toda divisa.

La Estipulación Adicional Primera de la Escritura, ya en su página 58 tras un extensísimo clausulado de previsiones muy diversas contiene una manifestación de conocimiento de los riesgos de cambio de moneda y de su asunción pero la realidad es que es una manifestación abstracta y lacónica vacía de los puntos y respuestas a los interrogantes planteados anteriormente que merecerían una advertencia concreta de los efectos que conllevaría la fluctuación del tipo de cambio, pautas informativas, las expuestas que sí eran requeridas por un proceder acorde a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y deberes de las partes, posición que impone a las entidades de crédito velar por los intereses de sus clientes como si fueran propios (de la SAP de Madrid, Sección 13ª, de 10 de Marzo de 2017).

Que el prestatario reconozca que el préstamo estaba formalizado en divisas no comporta que asuma los riesgos de cambio que puedan originarse durante toda la vida del contrato exonerando a la demandada de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo incluida la posibilidad de que el contravalor en la divisa elegida pudiera ser superior al límite pactado, verdadero eje nuclear de los efectos de las fluctuaciones y esa extensión pormenorizada de todas esas posibilidades no es sustituible por expresiones abstractas como la contenida en la Estipulación Adicional Primera o por citas de una causa de resolución anticipada cuando el contravalor fuese superior en más de un 20% 'al resultado de aplicar...' (g.- de la Cláusula 6ª bis).

En supuesto parecido la citada S.A.P de Madrid Sección 13ª apuntaba el equívoco porque no se sabía si el límite se refería al cubierto por la garantía hipotecaria o al de la deuda existente en ese momento siendo la redacción confusa.' OCTAVO.- El problema no es que se sepa que el yen japonés podía fluctuar sino la información de los riesgos: si se podía llegar a deber más de lo prestado. Como en sentencia de 19 de Septiembre de 2018 citada anteriormente y en la de 20 de Diciembre de 2017: '¿Se informó de ese particular? ¿La escritura contenía una explicación clara de esa posibilidad? ¿De qué informaba y advertía? ¿Se comprendía de sus términos tal o tales riesgos, advertencias y consecuencias?...

'En efecto, la repetida cláusula 1ª puede parecer comprensible aparentemente en su redacción gramatical; no tanto en la carga económica y jurídica que supone el mecanismo multidivisa.

Lo que en definitiva se trata de determinar es si cuando los prestatarios contrataron el producto financiero conocían, de modo comprensible y completo, el real alcance de los riesgos asociados a la fluctuación de la divisa en la paridad yen/euribor en toda su extensión. No evidentemente de la fluctuación inherente al tipo de cambio entre la divisa escogida y el Euro propio del mecanismo multidivisa, esto es las fluctuaciones lógicas que pueden experimentar los tipos de cambio de las distintas divisas, sino si al tiempo de celebrar el contrato, tuvieron la oportunidad real de conocer los riesgos inherentes al mecanismo multidivisa, y muy especialmente el riesgo de tipo de cambio y la posibilidad de sufrir una variación al alza del principal en caso de depreciación del Euro respecto del yen, o apreciación yen/euro y de modo concreto el cálculo de la cuota de amortización periódica y la repercusión del tipo de cambio en el capital del préstamo que a resultas de sus fluctuaciones podía experimentar un gravoso incremento.' La razón jurídica entonces y ahora es la misma.

NOVENO.- En cuanto a la intervención notarial y como corolario de cuanto venimos exponiendo resulta decisiva la tan citada Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2017 de la que destacamos los siguientes epígrafes literales: 19.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, y de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70. También lo hace la STJUE del caso Andriciuc, cuyo apartado 48 declara: 'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50).

26.- En concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50. Barclays no solo no les dio esa información, sino que la cláusula financiera 2.ª.II.g de la escritura de préstamo hipotecario distorsionaba la comprensión de ese riesgo, pues establecía que de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna. Sobre esta cuestión, es relevante el hecho de que al concertarse el préstamo, en cuyo momento el interés aplicable era del 1,47% anual, los prestatarios pagaran una primera cuota mensual de 1019,66 euros mientras que en junio de 2012, pese a que el tipo de interés había bajado hasta el 0,96% anual, el importe de la cuota mensual ascendiera hasta 1540,95 euros. 27.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

36.- Barclays alega que la escritura de préstamo se otorgó ante notario y que contenía información adecuada sobre la naturaleza del préstamo y los riesgos asociados al mismo. También alega que la escritura contenía una cláusula en la que los prestatarios manifestaron conocer los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, asumían los riesgos derivados de estar representado el préstamo en divisa y reconocían haber recibido de Barclays la información necesaria para la evaluación de dichos riesgos, por lo que exoneraban a Barclays de cualquier responsabilidad al respecto.

39.- En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo. Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, afirmamos que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional.

44.- También alega la recurrida, al hilo de lo declarado por la Audiencia Provincial en su sentencia, que la cláusula que permitía al prestatario cambiar de divisa en la denominación del préstamo (la cláusula habla de cambio de la moneda en que esté 'representado' el principal del préstamo) eliminaba el riesgo derivado de la fluctuación de la divisa.

45.- Es cierto que el considerando trigésimo de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, tras hacer referencia a los 'importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera', afirma que 'el riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos'. Esta previsión se concreta en el art.

23 de la Directiva. Pero la exigencia de medios de limitación del riesgo tales como la posibilidad de cambiar la divisa en la que está representado el capital del préstamo, y en concreto cambiar a la moneda en que el prestatario tiene sus ingresos, no releva al banco de sus obligaciones de información precontractual. Esta cláusula no se prevé como alternativa a la obligación de informar al prestatario sobre los riesgos. Se trata de exigencias cumulativas. Es más, la Directiva contempla que se establezca, como mecanismo de limitación de riesgos, la posibilidad de cambiar la moneda en que está representado el capital del préstamo en un contexto normativo de refuerzo de la información que debe facilitarse durante la ejecución del contrato. El art. 23.4 de la citada Directiva prevé: 'En lo que se refiere a los consumidores que tengan un préstamo en moneda extranjera, los Estados miembros se asegurarán de que el prestamista les dirija advertencias regulares, en papel o en otro soporte duradero, como mínimo cuando el valor del importe adeudado por el consumidor del préstamo o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 % del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de crédito y la moneda del Estado miembro que estaba vigente en la fecha de celebración del contrato de crédito. En la advertencia se informará al consumidor del incremento del importe adeudado por este, se mencionará cuando proceda el derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ello, y se explicará cualquier otro mecanismo aplicable para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el consumidor'.

46.- Además, la presencia de esa cláusula no elimina por sí sola el riesgo ligado a estos préstamos en divisas ni el carácter abusivo de las cláusulas ligadas a la denominación en divisa del préstamo objeto del litigio. Menos aún si el banco no informa al cliente de las consecuencias que trae consigo esa conversión de la divisa en que está representado el capital del préstamo.

Aquí la razón jurídica aplicable es la misma.

DÉCIMO.- En el último motivo se plantea que la cláusula primera no es una condición general de contratación ni abusiva, siendo negociada por la demandante, lo que impide serle de aplicación el art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre ( TRLGDCyU).

Pero aquí no se discute que efectivamente la Sra. Paulina concertara los importes y contravalor de la divisa en yenes japoneses sino como se informó de su funcionamiento y sus consecuencias que es donde surge el error como vicio de consentimiento, eje nuclear de la acción de nulidad ejercitada y de especial desarrollo en los Fundamentos de Derecho

QUINTO y

SEXTO de la resolución apelada. Por otra parte la repetida S.T.S. de 15 de Noviembre de 2017 ha dado cumplida respuesta a la problemática suscitada incidiendo como punto crucial en el control de transparencia, que no es el simple de compensación gramatical centrado en aquellos importes como ya hemos expuesto. Así, su epígrafe 11, que el consumidor informado pueda prever sobre la base de criterios precisos y comprensibles con sus consecuencias económicas. O el 12 sobre la exigencia de transparencia; el 25: riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, in que se realizaron efectivamente las prestaciones... (esto es, la entrega del capital,,, el pago efectivo de las cuotas), etc. Baste señalar, entre otras, las S.S. de 19 de Marzo de 2018 de la Sección 12ª (Rec. 690/2017) y de 17 de Noviembre de 2017 de la Sección 8ª (Rec. 746/2017), ambas de esta A.P. de Madrid sin necesidad de reproducir por ser de fácil consulta, procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso.

DECIMO
PRIMERO.- La desestimación del recurso no ha de causar la imposición de costas en esta alzada por dudas de Derecho a tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC pues el debate está sometido a variables y matizaciones que dan lugar frecuentemente a resoluciones enfrentadas entre las Audiencias Provinciales, las más recientes siguiendo la última doctrina del Tribunal Supremo han adoptado una línea distinta a la hasta ahora aplicada que redunda en la prosperabilidad de los recursos interpuestos.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A., contra la sentencia de 28 de Abril de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Móstoles, dictada en procedimiento 772/2016 confirmamos dicha resolución sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0816-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe