Sentencia CIVIL Nº 362/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 312/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 362/2019

====================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

====================================

En la Ciudad de Almería a 4 de junio de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 312/19, los autos de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Almería, seguidos con el nº 179/17, entre partes, de una como parte actora apelante Dª. Josefina, representada por la Procuradora Dª. María Dolores Martos Burgos y dirigida por el Letrado D. Bartolomé Reina Castillo y de otra como demandado apelado D. Cristobal, representado por la Procuradora Dª. María del Mar Gázquez Alcoba y dirigido por el Letrado D. José Javier Otegui García; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería, se dictó Sentencia con fecha 26 de octubre de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que se declara haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges DÑA. Josefina y D. Cristobal, decretando asimismo como medida inherente a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges se hubiesen otorgado, estableciéndose las siguientes medidas o efectos del divorcio:

1.- Se establece en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 150 euros mensuales en favor del hijo habido en común que deberá satisfacer el padre en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre de éste. Dicha cantidad será actualizable de conformidad con el incremento del IPC anualmente.

Igualmente deberá contribuir el padre al 50 % de los gastos extraordinarios educativos y sanitarios que no cubra la Seguridad Social.

2.- No procede el establecimiento de pensión compensatoria en el presente supuesto.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Dada la naturaleza de este proceso, no ha lugar a la imposición de costas'.

TERCERO.- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 4 de junio de 2019, solicitando la parte apelante en su recurso se dicte sentencia por la que se admita la formalización del recurso de apelación efectuado en tiempo y forma, y se modifique la pensión por alimentos por las razones aducidas en su escrito; por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas que han de regir dicha situación. Frente a la misma, se alza el recurso de la demandante solicitando la revocación de la mencionada resolución en lo referente al quantum de los alimentos, que sea elevado a 400 euros mensuales, y subsidiariamente se fije en 200 euros.El demandado apelado y el Ministerio Fiscal, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

Debemos puntualizar que, como reiteradamente ha venido sosteniendo este Tribunal las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestar alimentos como las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establece la pensión, prevaleciendo en todo caso el interés de los mismos.

Dicho esto, el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil). Por su parte el art. 142 del Código Civil, establece cuales son las necesidades del alimentista al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista; por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, repartiéndose el pago, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil). Por tanto, debe tenerse presente que cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento.

SEGUNDO.-Se impugna la pensión por alimentos establecida en la sentencia, una pensión alimenticia a cargo del padre de 150 euros, cantidad que la demandada considera insuficiente, interesa sea elevada a 400 euros mensuales, subsidiariamente se fije en 200 euros mensuales.

Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones de las partes, permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la resolución recurrida. Dicho esto, no se acreditan ingresos por parte del progenitor no custodio, en consecuencia, la pensión alimenticia otorgada en la sentencia de instancia no puede conceptuarse desproporcionada ni escasa, atendiendo a la edad del hijo, 18 años y los recursos económicos no sólo del obligado al pago de la pensión sino también de la esposa ( art. 145, 146 y 155.2º del Código Civil) quien, al ostentar la guarda y custodia, contribuye no sólo económicamente sino con su trabajo y esfuerzo personal a los cuidados y atenciones de los hijos ( art. 103.3º, último párrafo del CC). Evidentemente la mencionada prueba evidencia meridianamente, que el recurrente con los ingresos declarados actualmente (437 euros), que no tiene, difícilmente puede cumplir con la obligación de abonar mayor cantidad, la impuesta es cercana al mínimo vital fijado en la jurisprudencia, siendo doctrina de nuestro TS, por todas 10-7-2015: ' El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146, y esta obligación no se cumple con la prestación alimenticia impuesta en la sentencia, que dejaría en la absoluta indigencia al alimentante'. Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento. En consecuencia, considera el Tribunal que no hay razones de entidad suficiente para aumentar la suma alimenticia concedida.

TERCERO.- Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado confirmando en su integridad la resolución combatida sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería, en autos de Divorcio de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

PAGE 7