Sentencia CIVIL Nº 362/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 332/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 3 6 2
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CÁDIZ
JUICIO VERBAL Nº 958/2018
ROLLO DE SALA Nº 332/2019
En Cádiz, a 3 de diciembre de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada
por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante han comparecido DOÑA Caridad y DOÑA Enriqueta , representadas por el Procurador
Sr. Serrano Peña, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del letrado Sr. Escalante Olmedo.
Como parte apelada ha comparecido CERVANTES 5-7 SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, representada
por el procurador Sr. Lepiani Velázquez, bajo la dirección jurídica del letrado Sr. Fernández Escobar.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 10/12/2018, en el procedimiento civil nº 958/2018, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda de juicio verbal de suspensión de una obra nueva formulada por las actoras por concluir que no está acreditado que la pared en la que se encuentra el ventanal que sirve de soporte a la montera de cristal de la finca de las actoras (sita en CALLE000 nº NUM000 ) y a través de las cuales toman luces y vistas del predio vecino ( CALLE000 nº NUM001 ), sea medianera y aunque tampoco pueda afirmarse con toda seguridad que la pared sea privativa de aquellas, esa duda debe perjudicar a las actoras que no han acreditado que la pared sea medianera.

El interdicto de obra nueva o el juicio verbal de suspensión de una obra nueva se configura como un proceso a través del cual se defiende la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real de las consecuencias perjudiciales que puede suponer una obra nueva, se trata de proteger una situación de hecho, evitándose una eventual lesión jurídica que se presenta como inminente debido a la obra, debiendo acudir las partes al juicio plenario correspondiente a fin de poder discutir y resolver sobre la existencia o inexistencia definitiva del derecho que el interdictante considera vulnerado y sobre el derecho que pueda tener el demandado a continuar la ejecución de la obra.

Al interdicto de obra nueva se refiere el art. 250.1.5º de la LECivil, al disponer que se seguirán por los trámites del juicio verbal las demandas que pretendan que el Tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva.

Para reclamar la paralización de la obra no se necesita alegar ni probar título alguno sobre un bien; en este caso, ser titular de la servidumbre de luces y vistas que puede quedar eliminada por la obra en cuestión. Basta una apariencia de tal titularidad que permita descartar alegaciones gratuitas sin una cierta verosimilituD. Por dicho motivo las partes discuten si la pared en la que se encuentra el ventanal de cristal es o no medianera en tanto que en función de ello, las actoras pueden estar poseyendo un derecho de servidumbre del que se las quiere privar o no tienen derecho alguno y han gozado de luces por mera tolerancia del dueño de las fincas en Cervantes nº NUM001 .

Partiendo de las anteriores consideraciones vamos a pasar a examinar los motivos de recurso alegados por la parte apelante en los que se denuncia infracción del art. 572 del Ccivil, infracción de los artículos 580, 583 y 585 del Ccivil e infracción por inaplicación del art. 7 del mismo Código y error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- No existe infracción del art. 572.1 del Ccivil sino precisamente aplicación de dicho precepto que establece que 'Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario: 1º) En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación', de ahí que aun cuando el muro que separa ambas fincas en su planta baja desde su construcción originaria e incluso pudiera admitirse que en sus plantas primera y segunda, sea medianero, ello no significa que lo sea en la parte alta en la que está construida la montera lateral que existe en la actualidad, construida en 1996, fecha en la que se cerró, se cegó, la antigua montera vertical que existía en la parte más baja, a la altura de la planta segunda; la parte más alta del muro en la que se encuentra la montera vertical, tiene a su favor una presunción de no medianería pues la presunción de medianería en las paredes divisorias de los edificios contiguos es hasta el punto común de elevación.

El hecho de que el muro separador de ambas fincas fuera construido originariamente en 1886 y que la finca de CALLE000 nº NUM000 se construyera entre los años 1928 y 1930, no significa que el muro a la altura de la planta tercera en la que se encuentra la llamada montera lateral sea medianero pues tiene precisamente una presunción a dicha altura de no medianería.

A mayor abundamiento, la existencia de ventanas y huecos abiertos es un signo exterior contrario a la servidumbre (art. 573.1º CCivil) y en esa parte alta del muro que sólo sirve de pared al edificio de CALLE000 nº NUM000 existe una ventana, huecos que por el contrario no existen en la parte más baja del muro. El hecho de que existieran ventanas en la CALLE000 NUM001 que daban al Callejón del Pozo antes de la demolición de dicha finca que sólo tenía dos plantas además de la baja no significa que el muro que separa las fincas litigiosas en su parte alta tenga carácter medianero por la razón ya expuesta de que los muros que separan fincas contiguas sólo son medianeros hasta el punto común de elevación.

Se alega también por la parte apelante la infracción de los artículos 580, 583 y 585 del Ccivil que en relación con la servidumbre de luces y vistas disponen 'Ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno (art. 580), 'Las distancias de que se habla en el artículo anterior se contarán en las vistas rectas desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos, desde la línea de éstos donde los haya, y para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades' (art. 583) y 'Cuando por cualquier título se hubiere adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia, tomándose la medida de la manera indicada en el art. 583' (art. 585). Los anteriores preceptos no son de aplicación al caso de autos y por tanto no ha existido infracción en la sentencia de instancia de los mismos pues en dicha resolución se dice de forma expresa que los signos de medianería se encuentran a una determinada línea por encima de la cual no se revelan signos de medianería sino contrarios a su existencia.

En el caso de autos, el hueco que corresponde a la montera lateral no se encuentra abierto en pared medianera sino en la parte del muro que se encuentra por encima del punto común de elevación y tiene una presunción de no medianería; siendo así, no existiendo elementos de los que poder deducir que el muro a la altura en la que se encuentra abierta y construida la montera vertical, por encontrase por encima del punto común de elevación con la finca contigua, sea medianero, se ha de entender que es propiedad exclusiva de las actoras y por consiguiente no han podido adquirir una servidumbre de luces y vistas a través de dicho hueco pues una reiterada doctrina del Tribunal Supremo en la interpretación de los artículos 532 y 533 en relación con los artículos 537 y 538 del Ccivil, declara que 'partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de 20 años, conforme a los artículos 537 y 538 del Código Civil, dicha servidumbre tiene carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante. (...) Que estando ante una servidumbre negativa el plazo prescriptivo de 20 años sólo comienza a correr desde el acto obstativo, o como dice el artículo 538 del Código Civil 'desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre'. ( STS de 27/11/1997). Acto obstativo que en este caso sería la demanda de suspensión de la obra nueva que tiene por objeto impedir que la demandada construya tapando el hueco de la montera vertical.

En este sentido, la STS de 1/10/1993, señala 'la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos.' Siendo así, el plazo de prescripción de veinte años no puede contarse desde 1996, fecha en la que se construyó la montera en las condiciones actuales, cegándose la parte baja de la que existía en la antigüedad, y por consiguiente no puede estimarse que haya existido una prescripción adquisitiva de la servidumbre de luces y vistas alegada por la parte actora lo que debe llevar a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo que las costas de la segunda instancia se impongan a la parte apelante conforme a lo dispuesto en el 398 de la LECivil VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Caridad y DOÑA Enriqueta , contra la sentencia de fecha 10/12/2018 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz en los autos ya citados, CONFIRMAMOS íntegramente la referida sentencia, con imposición de las costas de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.