Sentencia CIVIL Nº 362/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 967/2017 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda
Procedimiento Ordinario nº 685/16
Rollo Apelación Civil nº: 967/17
SENTENCIA n º 362 /2019
En la ciudad de Cádiz, a 14 de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 685 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda, rollo de apelación de esta Audiencia nº 967 del año 2017, a
instancia de D. Ezequiel , representado por la Procuradora Doña Ana María Rodríguez Núñez y defendido por
la abogada Doña María Cabrera Valdera, contra la mercantil CAIXABANK SA, representado en esta alzada
por el Procurador Don Mauricio Gordillo Cabrera y bajo la asistencia letrada de Doña Maria Estefanía Portillo
Cabrera.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda con fecha 25 de enero de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Núñez en representación de Don Ezequiel contra la entidad CAIXABANK S.A. representada por el Procurador Sra.

García Guillén, no ha lugar a declarar la nulidad solicitada sobre cláusula suelo e interés de demora respecto de la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario y novación modificativa de fecha 19-7-05, con número de protocolo 1354. Y se declara la nulidad de la clausula suelo de la estipulación Tercera Bis de la escritura de igual fecha de 10-7-2005 de préstamo hipotecario con número de protocolo 1355 que une a ambas partes y condeno a la parte demandada a que desde el otorgamiento de la escritura abone a la parte actora las cantidades que, en su caso, se hubieran abonado indebidamente por aplicación de la citada cláusula, más los intereses establecidos en el fundamento quinto de esta sentencia; igualmente respecto de esta escritura se declara también nula la cláusula de intereses de demora establecida de 22#50% en dicha escritura de préstamo, con las consecuencias y calculo establecido en el fundamento jurídico quinto, in fine.

Sin imposición de costas, debiendo cada parte, satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad. ' .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Ezequiel , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones, sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por el apelante, como primer motivo, la fundamentación (FJ º 4º, primer párrafo ) y fallo consiguiente de la sentencia que desestima la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo del 3.950% nominal anual contenida en la cláusula financiera relativa al tipo de interés variable contenida en la escritura pública de compraventa subrogación hipotecaria y novación modificativa de fecha 9 de julio de 2005 (Protocolo Notarial 1354 del Sr. Notario Muñoz Llanos). Fundamenta la impugnación en el error en la valoración probatoria en el análisis de la mentada escritura pública (documento número 1 de la demanda) a la que por error subsanable no se incorporaron dos de los folios en los que precisamente se contenía la cláusula abusiva; siendo dable al Juzgador la subsanación de oficio de la deficiencia acontecida, mediante la práctica de oficio como diligencia final su correcta aportación ex art. 435.2º LEC . Lo que impidió al Juzgador, al no haberse subsanado el error manifiesto, la concreta apreciación de la abusividad de la cláusula, con iguales efectos a los predicados, con relación a la misma cláusula contenida en la escritura pública firmada el mismo, incorporada al Protocolo notarial 1355 del mismo Sr. Notario. Ad cautelam, y de forma subsidiaria invoca la nulidad de actuaciones sobre idéntica base y con objeto de permitir la incorporación a los autos de los mentados folios.

La parte apelada estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, al juzgar correcta la valoración probatoria sobre la base del material probatorio obrante en autos.

El recurso ha de prosperar en su primer motivo. Establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de mayo de 2015 que ' esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013 , de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial' Y ciertamente como no nos hallamos ante ninguna de los supuestos del art. 460 LEC , como ya advertimos y acordamos en el Auto firme de 3 de octubre de 2017 recaído en el presente Rollo de Apelación, sino ante un error nítidamente subsanable a los efectos prevenidos en el art. 231 LEC . Luego la legal incorporación de los folios 18 y 19 de la mentada escritura pública debe determinar la aplicación de idéntica doctrina jurisprudencial a la contenida en la sentencia de instancia con relación a idéntica cláusula declarada abusiva.

La reiterada jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal tiene su reflejo en caso similar al de autos, en que se previene la obligación de informar al consumidor también en los casos de simple subrogación hipotecaria, sin novación. En efecto la STS 24/18, de 17 de enero (RC 1412/15 , Ponente: Excmo. Sr. D.

RAFAEL SARAZA JIMENA), casando la SAP de la Sección 5ª de Sevilla 472/15 de 13 de febrero , y con relación a idéntica entidad apelante en su FJº 5º establece:

QUINTO.- Decisión del tribunal. La entidad bancaria está obligada a informar al consumidor de la existencia de la cláusula suelo también en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario 1.- La subrogación del consumidor adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario que para financiar su construcción obtuvo el promotor, exige la intervención de la entidad bancaria que concedió el préstamo, puesto que esta tiene que consentir dicha subrogación.

2.- En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , afirmamos: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

3.- La Audiencia Provincial ha aceptado la tesis sostenida por Caixabank, en el sentido de que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era exclusivamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala.

Caixabank debió informar al comprador de la vivienda de la existencia de una cláusula suelo, en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo . No lo hizo y el consumidor no recibió información alguna sobre la existencia de la cláusula suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia.

4.- El Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , caso Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

5.- No son correctas las consideraciones que se contienen en la sentencia recurrida en el sentido de que 'siendo difícil pensar que [el prestatario] no tuviera perfecta comprensión tanto del límite a la variación del tipo de interés aplicable como de la importancia de ese mínimo aplicable'.

La obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

6.- Estimados estos dos motivos del recurso de casación, que denunciaban las infracciones legales observadas en los principales argumentos en los que la Audiencia Provincial basó su revocación de la sentencia del Juzgado Mercantil, y dado que los argumentos utilizados en esta sentencia de primera instancia para estimar plenamente la demanda son acordes con la jurisprudencia de esta sala sobre las cláusulas suelo, incluso con las modificaciones introducidas tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, jurisprudencia que por su extensión, reiteración y notoriedad es ocioso reproducir, procede la revocación de la sentencia de la Audiencia Provincial y la confirmación en sus propios términos de la sentencia del Juzgado Mercantil que estimó plenamente la demanda, sin necesidad de abordar el resto de los motivos de casación.

Y es que la cláusula no supera el control de inclusión, al no comprenderse de forma resaltada (en mayúsculas y en negrita) y en apartado separado en la escritura pública; antes al contrario infunde serias dudas al contenerse en el epígrafe relativo al interés variable, ante una abrumadora cantidad de datos y fórmulas en los que parece conferirse mayor preponderacia los tipos de referencia y a la forma de determinacion del tipo de interés variable. En segundo lugar tampoco supera el control de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula, en el sentido de que el consumidor tuviera conciencia real de la carga económica y jurídica que la inclusión en el contrato implicaba. En tal sentido la documental acompañada -a la que quedó reducida la práctica de la prueba- no permite adverar que en el seno de las negociaciones precontractuales (ni por la Promotora ni por el Banco) y a la firma de la subrogación hipotecaria con novación modificativa se verificase o hubiera verificado la entrega de folleto informativo u oferta vinculante (OM de 5 de mayo de 1994), o se hubiera permitido el posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento o que al tiempo de formalizar el préstamo en escritura pública el Notario informara a las partes y advirtiera sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En tal sentido, no se destacan ni acreditan simulaciones, en particular las referidas a supuestos en que el interés baje hasta el punto de ser inferior a la clausula suelo, explicando que en tales casos sería indiferente la bajada de tipos de interés, pues el consumidor seguiría pagando lo mismo. Lo que en su consecuencia no permitió al consumidor una comprensión del real del alcance de lo concertado. En su consucuencia procede declarar nula la cláusula suelo contenida en la escritura pública de compraventa, subrogación hipotecaria y novación modificativa de 9 de julio de 2005, firmanda ante el Notario Sr. Muñoz Layos, al número de Protocolo Notarial 1354, con el efecto legal ( art. 1303 CC ) de tener la cláusula por no puesta y condenar a la parte demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula desde la celebración del contrato, más los intereses legales devengados por tales cantidades a las fechas de sus respectivos vencimientos.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso se funda en la incongruencia extra petita, al desestimar el Juez a quo una pretensión que no fuera ejercitada, pues tal y como la parte apelante pone de manifiesto no se interesó la declaracion de nulidad por abusiva de la cláusula de interés de demora contenida en la primera de las escrituras públicas anteriormente referida, sino exclusivamente la contenida en la segunda que es precisamente la que contiene tal cláusula abusiva.

Siendo evidente el pronunciamiento sobre cuestiones que no fueron solicitadas en la primera instancia (véase Hecho 7º, FD º 7º, apartado séptimo, y SUPLICO), resulta que la sentencia incurre en el mentado vicio de incongruencia ( art. 218.1º LEC ), por lo que el motivo debe ser estimado.



TERCERO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto, no procede resalizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada, imponiendo las de primera instancia a la parte demandada y ahora apelada, al no concurrir dudas de hecho ni de derecho en el supuesto sometido a revisión y otrora sentenciado en primera instancia. ( art. 398.2º en relación con el art. 394.1º LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda con fecha 25 de enero de 2017 , en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 685 del año 2.015, debemos REVOCAR la misma, en los siguientes términos: 1º) Dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora contenida en la sentencia de instancia respecto de la escritura pública de compraventa, subrogación hipotecaria y modificación modificativa, de fecha 19 de julio de 2005, protocolo notarial 1354 del Notario D. Javier Muñoz Layos.

2º) Declarar la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés variable del 3,950 % nominal anual contenida en la escritura pública de compraventa, subrogación hipotecaria y modificación modificativa de fecha 19 de julio de 2005, al protocolo notarial 1354 del Notario D. Javier Muñoz Layos, con el efecto de CONDENAR a la mercantil CAIXABANK SA a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula abusiva, más sus intereses legales desde la fecha de los respectivos cobros.

3º) Imponer las costas procesales irrogadas en la primera instancia a la entidad CAIXABANK SA.

No se realiza expresa imposición de las costas de esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0967 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Sanlúcar de Barrameda, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.