Sentencia CIVIL Nº 362/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1532/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120170013783
S E N T E N C I A Nº 362/2019
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Doña Cristina Mir Ruza
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: de Primera Instancia nº 9 BIS de Córdoba
Autos: Procedimiento Ordinario nº 724/2017
Rollo: 1532
Año 2018
En Córdoba, a siete de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER
S.A., representada por la Procuradora Sra. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, bajo la dirección jurídica
del Letrado Sr. Enrique Calomarde Rodrigo, siendo parte apelada D. Jesús Luis representado por la
Procuradora Sra. María José Ruiz Roldán, bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Miguel Ángel Oliva Bayón.
Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- Se dictó sentencia con fecha 27.7.2018 , cuyo fallo textualmente dice: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jesús Luis , contra BANKINTER S.A., en relación con el préstamo hipotecario suscrito por las partes el 28 de julio de 2006: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula QUINTA relativa a la imposición de los gastos al prestatario, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo hipotecario.

2.- Se condena a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS Y SESENTA Y CINCO CENTIMOS (449,65 euros) correspondiente a los gastos indebidamente imputados a la parte actora, mas los intereses legales correspondientes.

3.- No procede la imposición de las costas a ninguno de los litigantes. '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición e impugnación de la sentencia, dándose traslado a la entidad inicialmente apelante que presentó escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 6.5.2019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y
PRIMERO .- En relación a escritura de préstamo hipotecario de fecha 28.7.2006, se ha presentado demanda en la que se pretende la nulidad de la cláusula quinta de la misma por considerarla abusiva, con devolución de las cantidades abonadas ' conforme al criterio jurisprudencialmente fijado' .

La sentencia de primera instancia ha venido a estimar parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula cuestionada e imponiendo la entidad demandada el pago del 50% de la factura de la notaría y de la gestoría e íntegramente la del Registro de la Propiedad.

El recurso de la entidad demandada se fundamenta en los siguientes motivos, (i) improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos, tanto por no concurrir los requisitos para poder ser considerada como cláusula abusiva conforme a los artículos 80 y 82 TRLDCU, como por no ajustarse a ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 89 de dicha norma; (ii) infracción de normativa sobre atribución de pago de los gastos contenida en aranceles de notarios y registradores, considerando que es el prestatario en cuanto interesado obligado a su pago, refiriéndose también a la normativa tributaria al efecto de considerar al prestatario como sujeto pasivo del impuesto sobre trasmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados; (iii) se trata de cantidades percibido un tercero; (iv) en cuanto a los gastos de gestoría, es el prestatario el principal interesado en su intervención por lo que debe ser el también que asuma estos gastos, indicando lo contradictorio que es que la parte demandante desistido relativa al impuesto y mantenga su petición de que sea la demandada la que pague los gastos de gestoría, lo que comprendería también los realizado por esta para liquidación del impuesto, habiendo acordado las partes la intervención de la misma.

La parte demandante impugna en el trámite del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia en cuanto a la no imposición de las costas de primera instancia a la entidad demandada en cuanto que esa parte no desistió de pedimento alguno en la Audiencia Previa, sino que se remitió al criterio jurisprudencialmente procedente en cuanto a la devolución de cantidades que se interesaba.



SEGUNDO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.- Es de obligada referencia la clausula cuestionada que bajo la rúbrica 'PAGOS A CARGO DEL PRESTATARIO', dice: ' Todos los derivados del otorgamiento de escritura y los que se produzcan, en su caso, por cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados BANKINTER.

Es decir, correrán por cuenta del prestatario los gastos derivados los siguientes conceptos: a) la tasación delos inmueble/s y de comprobación registral de las finca/s.

b. Aranceles notariales y registrales y cualquier otro gasto relativo a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluidos los de la primera copia de la presente escritura para Bankinter c) Impuestos.

d) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de impuestos.

e) Gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a BANKINTER como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario.

f) Los derivados del seguro de amortización del préstamo o, en su caso de suscribirlo, de la vida del prestatario.

h) Cualquier gasto correspondiente a la efectiva prestación de un servicio relacionado con esta operación, que no sea inherente a la actividad del Grupo BANKINTER, dirigida la concesión y administración del préstamo'.

Nos encontramos ante un nuevo caso de una cláusula que recoge una atribución indiscriminada de todos los gastos que se puedan derivar de la operación, presentes y futuros, al prestatario, lo que ya fue considerado en la sentencia de 23 ediciones 2015 como determinante de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula que allí se examino en el marco del ejercicio de una acción colectiva. Éste mismo criterio se ha venido a mantener las sentencias del Tribunal Supremo número 147 y 148/2018, de 15 de marzo y finalmente en las número, 47 48 49/2019 de 23 de enero, todas del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo , remitiéndose para justificar la existencia de ese desequilibrio importante entre derecho y la obligación de las partes preciso para que se pueda hablar de cláusula abusiva a la STJUE de 16 de enero de 2014, que ya contempla el criterio de examinar si ' el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente' , y más allá de una apreciación económica de naturaleza cuantitativa atiende para firmar aquel al ' solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte del contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de estos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales '. Esta forma se entiende que ' si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables.../... no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre el derecho y la obligación de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual' . Igualmente entiende que esta cláusula) estaría comprendida en el artículo 89.3.C del TRLGDCU, para escrituras firmadas con fecha porque él entra en vigor de esta norma o en la clausula 22 de la disposición adicional primera de la ley de 1984. Es evidente que, siendo este el criterio de la jurisprudencia, no cabe atender las alegaciones que se hacen en el recurso a propósito de la no consideración de esta cláusula de gastos como abusiva, debiendo de ser desestimado ese motivo de impugnación.



TERCERO.- Una vez que se considera ajustado a derecho la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos, lo que se ha de examinar es la distribución de gastos que se hace la sentencia todo ello desde la perspectiva que corresponde al tribunal de apelación conforme a los artículos 456 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de conocer posiblemente las pretensiones ejercitadas en el recurso, sin más limitaciones que las derivadas de la prohibición de la denominada 'reformatio in peius'.

Sobre el segundo motivo, se trata de cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo en las indicadas sentencias 44 , 47 , 48 y 49/2018 de 23 de enero , que sintéticamente, primero, viene a considerar ambas partes interesadas en el otorgamiento de la escritura por lo que les impone ambas a partes iguales el pago de la matriz, correspondiendo el de las copias aquél que las haya solicitado; y segundo, los gastos del Registro de la Propiedad, ciñéndonos aquí a los de adquisición de hipoteca, a la entidad demandada en cuanto que están dirigidos a la inscripción de su garantía. Este criterio ya se había mantenido por esta Audiencia Provincial tras su sentencia de 20 de diciembre de 2017, que se cita en la sentencia apelada. No ha lugar a decir nada a propósito de la partida relativa al impuesto que ya no se había concedido la sentencia de primera instancia.

Por lo tanto, y remitiéndonos tanto a la referida sentencia del Tribunal Supremo como la sentencia apelada, este segundo motivo de impugnación ha de ser estimado

CUARTO.- El tercer motivo, a propósito de que se trata de cantidades abonadas a un tercero se trata de cuestión que también ha quedado resuelta en la interpretación que se hace del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 , pues se ha venido a entender que no se trata de un caso comprendido en la devolución de prestaciones que contempla el artículo 1303 del Código Civil , exigiendo aquel ' el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría consumidor de no haber existido dicha cláusula ' por lo que debe imponerse a la entidad predisponente el abono de las cantidades, o parte de ellas ' que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva ' ( sentencias del supremo número 47/2019 de 23 de enero , 147 y 148/2018 de 15 de marzo ), pues en otro caso se produciría una situación asimilable a la del requerimiento injusto o al pago de lo indebido. Por lo tanto, no cabe encontrar ningún obstáculo a la restitución acordada al hecho de que esas cantidades fueron satisfechas a terceros, con lo que el tercer motivo también ha de ser desestimado.



QUINTO.- El cuarto motivo, ha de seguir igual suerte, también en base a las sentencias antes citadas de 23 de enero de 2019 , que consideran que la gestoría intervienen por acuerdo de las partes y el interés de ambas por lo que, también por partes iguales, han de abonar sus honorarios. Si nos remitimos a la factura que se aportó incluida en el documento número dos de la demanda vemos como comprende labores de gestión tanto en la liquidación del impuesto (a cargo del prestatario), como en la notaría (en principio, a partes iguales, al margen de las copias), como en el Registro de la Propiedad ( a cargo del prestamista). Por ello no se aceptan las alegaciones que hace la parte recurrente para justificar que es el prestatario el que ha de hacerse en parte cargo del abono de esta factura como interesa, ya se ha dicho con anterioridad que interesados son ambas partes en el concierto de la operación e interesados son también en cuanto a la intervención de la gestoría.

Por ello, también este cuarto motivo ha de ser desestimado.



SEXTO.- Concluyendo, la sentencia apelada se ha atenido a los criterios que nuestra jurisprudencia ha venido a aceptar tanto a la hora de determinar la abusividad de la cláusula de gastos, como el posterior reparto imputación de los mismos a las partes intervinientes, por lo que es un criterio ha de ser corroborado por esta resolución con desestimación del recurso de la parte demandada, lo que conducirá a la imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada derivadas del mismo con pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

SÉPTIMO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE.- Lo primero que se ha de destacar es que en la demanda no se solicitaba cantidad líquida alguna remitiéndose al criterio jurisprudencial que existiese, no obstante lo cual si aparece aportado documento n. 2 de reclamación previa a la demandada a la que sí se adjuntaba la factura de la gestoría en la que se desglosaban todos los gastos que hubo de abonar y que, implícitamente, se habría de considerar que en ese trámite se le reclamaban.

Teniendo en cuenta estos antecedentes, lo primero que se ha de decir es la indefinición contraria al artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la demanda, pues pudiendo hacerlo no concreto la cuantía que solicitaba, a lo que se unió que el Juzgado tampoco lo hizo, ni consta que se aclarara esta cuestión en la audiencia previa, acto que si fue aprovechado la parte demandante para reducir su pretensión con exclusión de la cantidad abonada por IAJD que cubría un porcentaje importante del total de gastos sufragados con motivo de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria (4791.67 € del total de 5594.62). Evidentemente la remisión al criterio jurisprudencial no exime del deber de concretar lo que se pedía, siendo ésta una mera fórmula para tratar de justificar que se produce una estimación de su pretensión, lo que ha de ser rechazado. Este proceder no puede considerarse como un desistimiento pues el proceso sigue en marcha, sino simplemente como una reducción de ese importe que reclamaba en demanda, sin que pueda reclamar un momento posterior en otro procedimiento, razón ésta por la que no cabe exigir que la parte demandada consintiera ese reducción, pues lo ocurrido es eso y no otra cosa, estando en el ámbito de disposición del demandante, no sometida a la exigencia de consentimiento de la parte contraria como si se tratara de un desistimiento de la acción con posibilidad de reclamarlo en otro proceso. Aquí se considera que se ha ejercitado una acción de nulidad por abusividad en relación a la cláusula de gastos , y luego, en relación a la devolución de los gastos satisfechos por el prestatario, una acción de reembolso por pago de tercero conforme al artículo 1158 del Código Civil .

Por lo tanto, lo primero que se ha de decir es que el pronunciamiento relativo a la devolución de cantidades no es un pronunciamiento accesorio de la nulidad de aquélla cláusula ya que, como tantas veces se ha dicho, no se trata de un reintegro de prestaciones entre las partes a las que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , sino de unos pagos realizados a terceros por el prestatario, y que se considera que eran imputables a la parte prestamista. Pero es que aunque se considera que se trata de un pronunciamiento accesorio, no cabe desconocer que se ha de tener en cuenta su importancia cuantitativa y que ha debido de ser el efectivo móvil que ha llevado a la parte demandante a plantear esta demanda más allá de declaraciones genéricas de nulidad. Por lo tanto, el criterio de la estimación sustancial de la demanda para justificar la imposición de las costas y que viene a decir que la no concesión de pronunciamientos accesorios, no será causa bastante para impedir la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, tiene su excepción también en aquellos casos en los que eso pronunciamiento accesorios tiene una importancia cuantitativa relevante, que es a lo que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003 que cita la parte, a la que se debía de unir también la de 14.12.2015, recurso 2833/2013, ya que no se considera que éste sea el caso de autos, puesto que, como esta última sentencia entiende no existirá esa estimación sustancial ' en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso' remitiéndose a la citada de sentencia del Tribunal Supremo de 29.9.2003, recurso 3908/1997 , que justificaba esa postura ' porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado '. En esta situación, es lógico que no se entiende que se ha producido una estimación sustancial, sino parcial de la demanda excluyendo la imposición de costas a la parte demandada. Este criterio es el que se ha venido siguiendo por esta Sala en supuestos similares. Por lo tanto, ha de ser desestimado el recurso de la parte demandante con imposición a la misma de las costas derivadas del mismo.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos de desestimar y desestimamos tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKINTER, como el formulado por la representación por don Jesús Luis , ambos contra la sentencia de 27.7.2018, y dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve bis de esta capital , que se confirma íntegramente con imposición a cada uno de los recurrentes las costas derivadas de su respectivo recurso, con pérdida del depósito constituido por le entidad demandada al que se le dará al destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.