Sentencia CIVIL Nº 362/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 603/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 603/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 643/2017
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 362
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 13 de mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación Nº 603/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 643/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de doña Paulina y don Obdulio , representados por el procurador doña María Luisa Labella
Medina y defendidos por el letrado don Ramón Alfonso Tirado Rodríguez; contra Banco Mare Nostrum, S.A.
, representado por la procuradora doña Marta Bureo Ceres y defendido por el letrado don José Mª Corral
Romero.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Dª.

Paulina y D. Obdulio frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera 5ª, relativa a gastos, prevista en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 30 de septiembre de 2011 otorgada ante el Notario D. Pablo de Blas Pombo bajo el número 1306 de su protocolo, debiendo tenerse por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad total de 744,21 euros, en concepto de gastos, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Asimismo, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de julio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por los actores contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A., declarando la nulidad de la cláusula 'gastos', condenando a la entidad demandada a pagar a los actores la suma de 744,21 € y rechazando la pretensión relativa a la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario, en base a considerar que ha existido una transacción tras la firma del contrato privado de fecha 20 de Octubre de 2015 por el que las partes acuerdan la modificación de las condiciones financieras del préstamo y la supresión de la claúsula suelo.

Contra dicha sentencia se alza la parte actora alegando la vulneración de la jurisprudencia aplicable sobre cláusulas suelo y la errónea interpretación del concepto de transacción.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La particularidad del caso reside en que las partes otorgaron con fecha de 30 de Septiembre de 2011 una escritura de préstamo hipotecario por importe de 88.123 €, fijándose un tipo de interés fijo durante los doce primeros meses del 3,750 %, y un interés variable durante el resto del plazo, del euribor más 1,60 %, insertándose una cláusula suelo en los siguientes términos: 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 3,50 % nominal anual; y como máximo al tipo del 14 % nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca' .

Con fecha de 20 de Octubre de 2015, las partes firmaron un documento privado de modificación de condiciones financieras del préstamo en el que, entre otros pactos, se acuerda suprimir la cláusula suelo Sobre documento similar de la misma entidad financiera recurrente ya nos hemos pronunciado en sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , y en nuestras sentencias más recientes de 17 de mayo de 2018 y, especialmente, la de fecha 25 de Octubre de 2018 (Rollo de Apelación 321/18 , ponente Sr. Pinazo Tobes), a la que vamos a seguir.

Como hemos establecido, en nuestras sentencias de 26 de octubre pasado rollos 334 y 335/2017 , superando cualquier posición anterior de este Tribunal, no estamos aquí ante un caso de anulabilidad, susceptible de confirmación, sino de nulidad de pleno derecho.

Por otra parte, debemos destacar, como a continuación veremos, que el pacto de 2015, no se dirigía a dejar a salvo la limitación del interés variable, de modo que no pudiera ser inferior a un determinado porcentaje, transigiendo ante el posible ejercicio de acciones de nulidad por falta de transparencia, sin que podamos apreciar que estemos ante un acto inequívoco expresivo de la voluntad de convalidación o confirmación de tal estipulación.

En consecuencia, la mera existencia de un pacto para la supresión de la cláusula suelo, no impide que pueda declarase la nulidad de pleno derecho desde su concertación inicial, sin que tal convenio permita convalidar la estipulación.



TERCERO.- Descartada la convalidación de la obligación de pagar un porcentaje mínimo en el préstamo concertado a interés variable, por virtud de lo pactado el 20 de Octubre de 2015, mención aparte merece el contenido de la primera estipulación de éste último contrato que no cuestiona la entidad financiera profesional que fuese redactado por ella, empleando también condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, teniendo carácter contractual la última declaración, tal como se desprende de los efectos jurídicos que la entidad profesional pretende obtener de ella.

Su contenido es el siguiente (párrafo segundo): 'Primero.- Modificación de condiciones financieras del préstamo.- Así mismo, las partes aquí comparecientes, acuerdan suprimir con fecha de efectos del día de la última liquidación de intereses practicada y hasta el vencimiento del Préstamo, el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo , aplicables al Préstamo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la Escritura de Préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que la cláusula limitativa del tipo de interés, esto es el Tipo de Interés Fijo Mínimo o cláusula suelo y el Tipo de Interés Fijo Máximo o cláusula techo aplicada hasta la fecha fue aceptada por el Prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma'.

Como ya dijimos en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 , ese párrafo entrañaba la introducción sorpresiva de un reconocimiento de la existencia de una adecuada información contractual, y añadíamos que el mismo no tenía por objeto solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes.

Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en el año 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez ', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito '.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario .' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, ' en este caso ', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que ' los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto ', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad ' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de Octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, ' tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. ' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 20 de Octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, se resalta, sin lugar a dudas, la supresión de la cláusula suelo, sin que se añadiera ningún reconocimiento de la existencia de una infomación precontractual adecuada sobre la existencia de una cláusula suelo en la escritura originaria, por lo que, en el presente caso debe valorarse el citado documento del año 2015 a los meros efectos de apreciar que, a partir de su fecha, se suprimía la cláusula suelo, por lo que a partir de esta fecha dejó de aplicarse. No hay acto de reconocimiento de información, ni por supuesto transacción alguna.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de Octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto.



CUARTO.- En el caso de autos no se ha aportado por la parte demandada documentación que acredite haber facilitado a la parte prestataria información precontractual suficiente sobre la existencia, consecuencias jurídicas y trascendencia económica de la cláusula suelo inserta en la escritura de 30 de Septiembre de 2011, sin que puedan considerarse como tales las solicitudes de operación de activo aportadas por la entidad demandada, en las que ni tan siquiera se recogen las condiciones financieras del préstamo (no digamos ya la cláusula suelo).

Nuevamente debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, y así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014 , no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.' .

No debe confundirse entre 'libertad de contratar', de celebrar o no un contrato, con limitación de la 'libertad de contratación', esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.

Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que 'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio ), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.

No se ha acreditado la negociación de la estipulación que nos ocupa, y menos aún se ha acreditado que el cliente tuviera información suficiente sobre la cláusula suelo y sus consecuencias.

Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 , 'De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

En la escritura de préstamo hipotecario de 30 de Septiembre de 2011 se le da a la estipulación un tratamiento impropiamente secundario, obstaculizando que el consumidor percibiera su verdadera relevancia y trascendencia. Aunque la redacción de la condición general es clara, se enmarca, entre una una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que diluyen la atención del consumidor. No se ofrece información previa suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, y la entidad le da un tratamiento impropiamente secundario. No hay en definitiva explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias, sin justificarse que se facilitara al consumidor información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo.

Y es que como se dice en la referida sentencia de Pleno del TS 'La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró: '49. [...] el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

'50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.

Entendemos, por tanto, que la cláusula suelo inserta en la escritura de 30 de Septiembre de 2011 carece de la necesaria transparencia, no habiéndose acreditado que se ofreciera a los compradores la información precontractual precisa, por lo que ha de reputarse tal cláusula como nula por abusiva.

Por todo ello, el recurso debe ser estimado.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación obliga a no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Paulina y Obdulio contra la Sentencia dictada con fecha de 16 de Mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 Bis de Granada en los autos número 643/2017, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos: A) Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de Septiembre de 2011.

B) Condenar a la entidad demandada BANCO MARE NOSTRUM S.A. a que reintegre a los actores las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde la fecha de celebración del préstamo hasta el día 20 de Octubre de 2015, lo que se determinará en ejecución de sentencia, así como a recalcular, sin la aplicación de la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su contratación, que regirá en lo sucesivo hasta su finalización, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.