Sentencia CIVIL Nº 362/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 407/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª - 28035

Tfno.: 914933886,914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0085819

Recurso de Apelación 407/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 492/2016

APELANTE:BANCO POPULAR, S.A.

PROCURADOR: Dª. MARÍA SOLEDAD GALLO SALLENT

APELADO:D. Belarmino

Dª. Lucía

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 362

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

DÑA. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 492/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados-impugnantes, D. Belarmino y Dª. Lucía, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-apelante-impugnada, BANCO POPULAR, S.A., representada por la Procuradora Dª. MARÍA SOLEDAD GALLO SALLENT y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de enero de 2019.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28 de enero de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Belarmino y Dª. Lucía contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A y en consecuencia:

1.- Declarar resolución por incumplimiento de la demandada de las obligaciones de información, transparencia y lealtad de la orden de suscripción nº NUM000 para la adquisición de 40 bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009 y de su posterior canje por 40 bonos subordinados obligatoriamente convertibles II/2012, así como de su posterior conversión en acciones, con la consiguiente restitución de prestaciones entre las partes y en consecuencia se condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A a restituir a la parte actora el importe total invertido en los precitados bonos canjeables, que asciende a 40.000 € con los intereses legales de dicha suma, devengados desde la suscripción de los mismos, e incrementados en dos puntos desde la sentencia; y debiendo restituir la actora al BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, los rendimientos percibidos así como las acciones de las que es titular junto con sus rendimientos, si los hubiere, y los intereses legales de los mismos, devengados desde el momento de su percibo. Todo ello se realizará conforme a lo establecido en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

2.- Condenar a la BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A al abono de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso y formuló impugnación y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 29 de octubre del corriente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpuesta por la representación procesal de D. Belarmino y Dª. Lucía, como representantes legales de su hijo menor de edad Germán, demanda por la que pretende la nulidad por error y/o dolo en el consentimiento de la orden de suscripción de 3 de octubre de 2009 de 40 títulos de bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009 por importe de 40.000 euros y de su posterior canje el 15 de mayo de 2012 por 40 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de ese Banco II/2012 así como su posterior conversión en acciones con la consiguiente restitución de las prestaciones entre las partes; subsidiariamente, la acción de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones de información , trasparencia y lealtad ; subsidiariamente, acción de responsabilidad contractual y subsidiariamente, de enriquecimiento sin causa y la condena de la demandada a la devolución de ese importe menos los rendimientos obtenidos con sus respectivos intereses; fue estimada por la sentencia de instancia, después de apreciar la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, acogiendo la acción de resolución contractual al incumplir la parte demandada normas imperativas sobre su deber de información sobre aspectos esenciales de ese producto financiero, así como sobre el riesgo asumido.

SEGUNDO.-Frente a esa sentencia se alza la representación de la sociedad demandada interponiendo recurso de apelación en el que denuncia la improcedencia de la acción resolutoria cuando se denuncia error en el consentimiento y la errónea valoración de la prueba sobre el cumplimiento de la Ley de Mercado de Valores y restante normativa al haberle facilitado la necesaria información sobre un producto que, pese a ser complejo y de riesgo, no es de difícil comprensión.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandante interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida; excepto en el acogimiento de la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, cuya concurrencia reitera, impugnando la resolución de instancia en ese extremo.

Impugnación a la que se opuso la parte demandada.

TERCERO.-La deficiente información sobre las verdaderas características y riesgos del producto pueden dar lugar a la nulidad del contrato por error vicio y también a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados conforme al artículo 1101 del Código Civil pero no a la resolución de los contratos de adquisición de los productos, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 62/2019, de 31 de enero cuando señala:

" Además, como expusimos en nuestra sentencia 491/2017, de 13 de septiembre , el eventual incumplimiento de los deberes de información respecto de la naturaleza de los productos financieros complejos comercializados por una sociedad de prestación de servicios de inversión podría justificar la nulidad del contrato de adquisición por error vicio, pero no la resolución del contrato por incumplimiento, al amparo del art. 1124 CC , 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento'.

3.Sin embargo, sí procedía la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC , por el negligente cumplimiento por el banco de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros objeto de la demanda. "

CUARTO.-La consecuente estimación del recurso interpuesto por la entidad demandada, también por ser la acción principal ejercitada, nos lleva al análisis del recurso formulado por la parte demandante en el que, como ya se adelantó, impugna la apreciación de la caducidad de esa acción de nulidad por error en el consentimiento, cuya estimación procede siguiendo los criterios jurisprudenciales en la materia recogidos por la sentencia de 21 de Junio de 2018, recurso 453/2018, de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial que establece: < como afirma la STS de 25/02/2016, Recurso Nº: 2578 / 2013 , ' a diferencia de las participaciones preferentes, que, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento'; en este caso, las obligaciones subordinadas vencían el 7 de junio de 2020, así consta en la orden de suscripción de valores (folio 253 actuaciones). Siendo esto así, y siguiendo la doctrina del TS el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo

Dice así la STS de Pleno, de 19 de febrero de 2018, rec.1388/2015 (Ponente Excma. Sra. Dª María de los Ángeles Parra Lucan) en su fundamento jurídico tercero que ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato '.

Y en el mismo sentido la más reciente STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2018, rec. 2239/2015, que contiene un compendio de la doctrina anterior, así que ' De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil,' [I]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'. En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .' (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, decíamos:' [...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.

A ello se suma que, como también establece la STS del 2 de marzo de 2018 (ROJ: STS 636/2018 ): ' Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es, julio de 2013', dies a quo también acogido por la jurisprudencia menor, entre otras, por SAP Valencia, sección 9º, de 19 de febrero de 2014 , diecinueve de febrero de dos mil catorce, rec. 749/2013 ySAP, Barcelona, Civil sección 17 del 10 de mayo, rec. 1294/2017.'

Así, la sentencia apelada fija el dies a quo en el cómputo del plazo cuatrienal de caducidad el 23 de octubre de 2010 en el que tuvo lugar según consta en el documento 11 del escrito de contestación a la demanda el que denomina primer canje voluntario de los bonos contratados en octubre de 2009 por lo que siendo la fecha de interposición de la demanda el 29 de abril de 2016 ese plazo habría transcurrido.

Conclusión contraria a los transcritos criterios jurisprudenciales y también a las propias alegaciones vertidas por la parte demandada en ese escrito cuando fija ese inicial día en la fecha de contratación o, seguidamente, en el referido día 23 de octubre de 2010 no por haber tenido lugar el canje voluntario de acciones sino porque ese día se comunicó a los demandantes la posibilidad de acogerse al primer canje voluntario por acciones previsto para ese día.

En definitiva, no transcurrió ese plazo entre la fecha del canje de los bonos por acciones y la de interposición de la demanda.

QUINTO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 sostiene que: ' los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Esa sentencia sobre 'Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión'señala que: '1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril). 3.-El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. 4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras'.

Sosteniendo en cuanto a ' La información sobre los riesgos' que:'1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1933/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.-En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición....el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

SEXTO.-La sentencia de instancia acogió la acción de responsabilidad contractual por el incumplimiento por la demandada de su deber de información sobre las características y riesgos de los bonos. Carencia informativa en la que la parte actora también basaba el éxito de la acción de nulidad y con la que la entidad demandada muestra su disconformidad en esta alzada al sostener que informó adecuada y suficientemente sobre esas características y riesgos, tal y como dice acreditar con la prueba practicada, esencialmente con los documentos aportados con su escrito de contestación a la demanda, al estar recogida en el denominado tríptico.

Alegaciones que no se comparten al no constar la recepción de ese tríptico con la antelación suficiente a la suscripción de los bonos 2009, aportándose una declaración genérica sobre la facilitación de esa información a un cliente minorista no experto en el mismo día de su contratación, sin constancia alguna de cual sea la supuesta información recibida y sí una firma en el lugar que se indica con la tan característica cruz.

Tampoco se demuestra que esa información fuera facilitada en el canje por bonos 2012 el 15 de mayo de 2012, al aportarse un test de conveniencia suscrito ese mismo día del que no puede deducirse por sus respuestas la conveniencia del producto. No existiendo constancia de la fecha en que se firmó la recepción del tríptico de los bonos 2012 y en el que no se detalla el procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. En definitiva, la empresa que presta el servicio de inversión debió informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

No pudiendo equiparar el canje de 2012 a una convalidación del contrato al no existir constancia de que en el momento de esa operación tuviera la necesaria información anteriormente omitida.

SÉPTIMO.-Procediendo, por lo expuesto, la estimación de los recursos de apelación interpuestos, confirmando la sentencia conforme a los Fundamentos que se acaban de exponer; lo que conlleva, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de D. Belarmino y Dª. Lucía y Banco Popular Español, S.A., contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de los de Madrid en los autos civiles número 492/2016 de juicio ordinario; la que ahora se confirma en los términos de esta resolución; no haciendo expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación de los recursos determina la devolución de los depósitos constituidos por las partes apelantes, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0407-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.