Sentencia CIVIL Nº 362/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 254/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00362/2019
N30090
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36042 41 1 2018 0000988
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000358 /2018
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000
Procurador: MARIA JOSEFA FERNANDEZ PIÑEIRO
Abogado: JORGE GONZALEZ PEREZ
Recurrido: GENERAL ELEVADORES XXI SL
Procurador: BETANIA ACOSTA VALLADARES
Abogado: MARIA INMACULADA LOPEZ FERNANDEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN
TRIBUNAL UNIPERSONAL POR LA ILMA. MAGISTRADA Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 362/19
En Pontevedra, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000358 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de
PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2019, en
los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE PONTEAREAS,
representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSEFA FERNANDEZ PIÑEIRO, y asistida
por el Abogado D. JORGE GONZALEZ PEREZ, y como parte apelada GENERAL ELEVADORES XXI SL
, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BETANIA ACOSTA VALLADARES, y asistido por

la Abogada Dª. MARIA INMACULADA LOPEZ FERNANDEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
Dª.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ponteareas, con fecha 22-1-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por GENERAL ELEVADORES XXI S.L., asistido de la Letrada María Inmaculada López Fernández y representada por la Procuradora de los Tribunales Betania Acosta Valladares, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , asistida del Letrado Jorge González Pérez y representada por la Procuradora de los Tribunales Josefa Fernández Piñeiro y en consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS DIECISIETE EUROS CON DIEZ CENTIMOS DE EURO (3717,10 euros) y a los intereses del Fundamento Jurídico Quinto de la presente Resolución.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para el estudio y fallo de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en Rúa DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 y Rúa Amador NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM000 de Ponteareas, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 358/18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponteareas que la condenó a abonar a la empresa actora de ascensores el importe de facturas adeudadas, así como el de la cláusula de desistimiento anticipada pactada.

Aduce a su favor que el 24 de marzo de 2004 suscribió un contrato con General Elevadores XXI, SL un contrato cuyo condicionado general decía: -Condición general C, relativa a la duración del contrato, que establece la prórroga del contrato 'salvo notificación por carta certificada, con noventa días naturales de antelación al término de la duración mutuamente pactada o de cualquiera de las prórrogas'.

- Condición general F, apartado 9 que establece ' El incumplimiento por una de las partes de las obligaciones que le corresponden como consecuencia del presente contrato, facultará a la otra parte contratante a optar por el cumplimiento o por la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. Caso de que esta resolución anticipada no se deba a incumplimiento a alguno de la otra parte contratante, es decir, cuando esa resolución sea injustificada, la parte que resuelva se verá obligada a abonar a la otra parte contratante una indemnización de daños y perjuicios fijada de común acuerdo en el 50% del importe de las cuotas pendientes de facturación hasta la normal finalización del contrato, o de cualquiera de sus prórrogas, estableciéndose como base del cálculo el importe del recibo del mes inmediatamente anterior a la fecha de rescisión .

Después de diez años, la Comunidad decidió contratar los servicios a otra empresa porque consideraba que se hallaba facultada para ello después de ese tiempo, sin que se haya aportado prueba de los daños y perjuicios. Considera que la cláusula que exige un preaviso de tres meses es nula así como la penalización del 50% del tiempo que resta por cumplir porque infringe el art. 62 de la LGCU, se pretende cobrar un servicio que no se va a prestar. Es manifiestamente abusiva la cláusula de renovación automática del contrato.

General elevadores XXI, SL se opone al recurso alegando que no procede la nulidad de la cláusula de preaviso ni de la cláusula penal porque no resultan abusivas desde la perspectiva de que la duración del contrato se estipuló en anual y la reciprocidad de las previsiones.



SEGUNDO.- Hemos de comenzar señalando ab initio que la parte apelante comienza su recurso reiterando y no impugnando con argumentos, los que se contienen en la muy motivada resolución a quo, esto es, no propone ni acredita el error de la juzgadora a quo . De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada En efecto, se parte de la resolución de esta misma Sala, de 28 de noviembre de 2018 que hace un resumen del estado de la cuestión, a propósito de la abusividad de este tipo de cláusulas, omitiendo deliberadamente el recurrente que el punto de inflexión para no dar lugar a la nulidad se haya precisamente en dos aspectos: la duración del contrato, que en este caso lo fue de 1 año 'a partir de su entrada en vigor que se prorrogará por períodos sucesivos de igual duración a la inicial, sin ninguna de las partes notificara por carta certificada con noventa días de antelación...' En efecto, e relación con la estipulación cuarta del contrato, relativa a su duración y al establecimiento de una cláusula penal para el caso de que el cliente decidiera de forma unilateral resolver el contrato, venimos entendiendo de forma constante que se está en presencia de una cláusula nula, por abusiva, contraria a la ley 7/98 de 13 de abril sobre condiciones generales de contratación. El art. 7 de dicha norma establece que no se incorporarán al contrato aquellas condiciones respecto de las que el adherente no haya tenido oportunidad de conocer en forma completa al tiempo de celebrar el contrato. Por su parte, el art. 8 declara la nulidad de las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las contempladas con tal carácter en el art. 10 de la ley 26/84 para la defensa de consumidores y usuarios, referencia que hoy debe hacerse al RD Legislativo 1/2007.

En el particular relativo a la duración, consideramos que un plazo determinado de duración superior a la anual en un contrato de tracto sucesivo no resulta nulo por excesivo en todo caso, sino que resulta preciso atender en cada supuesto concreto al objeto de la prestación, y en relación al servicio consistente en el mantenimiento de ascensores , hemos considerado que, por su propia naturaleza y para resultar de interés económico para el prestador del servicio, éste ha de prolongarse durante un tiempo para programar adecuadamente la propia prestación contractual, en atención a la infraestructura de personal que, notoriamente, es necesaria para el cumplimiento de las obligaciones asumidas, tal como el propio contrato expresa como preámbulo a la imposición de la penalización por desistimiento unilateral. No se nos oculta tampoco que en muchas ocasiones la duración del contrato se impone sin posibilidad de negociación y se dificulta extraordinariamente la facultad de apartarse de él, lo que en casos en los que estén involucrados consumidores se presentan perspectivas de análisis diferentes, pero este no fue el caso de autos porque la duración pactada fue anual.

Desde esta perspectiva tampoco el establecimiento de una necesidad de preaviso de 90 días no se antoja abusiva, sino acorde y razonable con la finalidad del contrato, puesto que implica anticipar en una cuarta parte del período en curso el deseo de desistir, y ello por parte de cualquiera de los contratantes. No es de recibo la remisión a la SAP de esta Sala de 30 de mayo de 2014, porque en ella la previsión contractual lo era de seis años, renovable por iguales períodos.

En segundo lugar, y por lo que hace a la penalización, no podemos sino dar por reproducidos los argumentos sólidos de la juzgador a quo, bien fácil era prescindir de la cláusula penal en el contrato de mantenimiento de duración de un año notificándolo a la empresa prestadora del servicio, de mutuo acuerdo en el que descarta la abusividad se convierte en pacto que vincula a las partes conforme a los art. 1089 , 1255 y 1258 del CC además que solo se fija no en todo el período contractual que reste por cumplir sino solo en el 50%.

Finalmente, tampoco es de recibo la alegación de la inexistencia de daños y perjuicios en el señalamiento de la cláusula penal toda vez que no procede su exigencia cuando ha existido una previsión contractual conforme dictamina el art del CC y la doctrina reiterada del TS sobre ello, STS de 11 de marzo de 2014 , 'Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.



TERCERO.- Inexistencia de deuda por importe de 813,05€. Prescripción ex art. 1967 CC .- Reclamaba la parte actora una deuda por importe de 813,05 euros comprensiva de las siguientes facturas: 1-Factura NUM006 , de 15 de mayo de 2014 por importe de 10,89€ por sustitución de tubo fluorescente 2.-Gastos de devolución por importe de 20€, por adeudo de devolución unido como doc. 6 de la demanda 3.- Factura NUM007 , de 31 de agosto de 2013, en la cantidad de 737,89€ por trabajos contratados por total importe de 8.854,78€ cuyo pago se había aplazado 12 meses por trabajos de actualización que exigía la autoridad administrativa y expresamente excluidos en el contrato de mantenimiento 4.-Gasot de devolución por importe de 44,27€ Frente a ello la Comunidad adujo que tenía contratado con la apelante un TODO RIESGO incluyendo la reparación y sustitución de todos los elementos, por lo que la cantidad reclamada de 10,89€ era improcedente.

Además, no corresponde a ellos pagar los gastos de devolución y la cantidad de 737,98 euros pendiente de factura de 2013 alega el pago, una vez de 2951,60€ en abril de 2014, y el segundo de 5903,19€ en octubre de 2014, por lo que abonó totalmente los 8.854,78€ y no quedaba nada por pagar.

Pues bien, como bien señala el juzgador a quo, la sustitución de un tubo fluorescente no se encuentra incluido en el contrato que se aporta con la demanda dentro del concepto de 'mantenimiento', según la cláusula e), apartado e). Además el apartado d) del contrato estipula el deber de la empresa de poner en conocimiento de la propiedad todos los elementos que hayan de sustituirse. Finalmente el 'alumbrado de cabina' está expresamente excluido del mantenimiento en la citada cláusula e) bajo el epígrafe ' TRABAJOS Y SUMINISTRO EXCLUÍDOS'. Y así se colige, pues, que quedando extramuros del contrato, dicha cantidad ni está prescrita en los términos del art. 1967.3 del CC que no es aplicable al haber finalizado el contrato en 2015, sino el art. 1964 del mismo texto legal , ni cabe excluir el recibo de los gastos de devolución toda vez que ha sido ocasionado por la falta de fondos para el cobro.

En cuanto al resto de las cantidades reclamadas, en particular la factura de 737,89€ compartimos así mismo la tesis de la resolución recurrida cuya argumentación, una vez más no resulta desacertada con fundamento en la prueba practicada en autos; de un lado, la testifical de la administrativo de la empresa, que resultó fiable al juzgador a quo ('seria, inequívoca y debidamente advertida del falso testimonio), Sra. Fátima que declaró que uno de los pagos se imputó a una deuda anterior a la que se estaba sufragando, y además así se acreditó documentalmente. En particular, al hacer el pago de 2954,60€ no se hizo por la Comunidad la imputación a esta factura de NUM007 , de 31 de agosto de 2013 como claramente consta en el documento de pago de ABANCA al folio 58 vlto., y que sí figura en el de 5.903,19€ al folio 59, y se imputó por el acreedor a la deuda más antigua ex art. 1172 del CC , y habiendo sido aceptada dicha imputación por el deudor en ese momento al no haber hecho la suya.

Así el Artículo 1172 indica que: El que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse.

Si aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que invalide el contrato.

No existe pues de cambiar ahora la imputación realizada en su día sin protesta del deudor.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en Rúa DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 y Rúa DIRECCION001 NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM000 de Ponteareas, representada por la Procuradora Dª Josefa Fernández Piñeiro contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 358/18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponteareas, la debo confirmar y la confirmo con imposición de las costas a la apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.