Sentencia CIVIL Nº 362/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 160/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00362/2020

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

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Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07033 42 1 2019 0000255

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000160 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.5 de MANACOR

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000078 /2019

Recurrente: MELCHOR MASCARO, S.A.

Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado: MATEO CAMILO JUAN GOMEZ

Recurrido: CLUB NAUTICO COLONIA DE SANT PERE

Procurador: JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD

Abogado: BARTOLOME FERRAGUT OLIVER

Rollo núm.: 160/20

S E N T E N C I A Nº 362

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

Don Carlos Izquierdo Téllez

Don Jaime Gibert Ferragut

En Palma de Mallorca a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Manacor bajo el número 78/19, Rollo de Sala número 160/20, entre:

La entidad mercantil MELCHOR MASCARÓ, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Tortella Tugores, y asistida del Letrado Don Mateo Juan Gómez, como actora- apelante.

Y CLUB NÁUTICO COLONIA DE SANT PERE, representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Francisco Cerdà Bestard y asistido del Letrado Don Bartolomé Ferragut Oliver, como demandado-apelado.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Manacor, en el Juicio Ordinario número 78/2019, se dictó sentencia el 10.01.20 cuya fallo es del siguiente tenor literal:

'Se desestima la demanda formulada por MELCHOR MASCARÓ SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortella Tugores, contra CLUB NÁUTICO COLONIA DE SANT PERE, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Francisco Cerdá Bestard, con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló fecha para votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La entidad Melchor Mascaró SA interpuso demanda de juicio ordinario contra Club Náutico Colònia Sant Pere interesando que se dictara sentencia conteniendo los siguientes pronunciamientos: A) Con carácter principal, 1º) que se declare que la actora es titular de los amarres 251, 252 y 253 y que, por ende, la parte demandada carece de título posesorio; 2º) que se declare que la actora tiene derecho a ser indemnizada, en la cuantía que se determine en fase de ejecución de sentencia, a la vista del informe pericial solicitado; y 3º) que se condene a la contraparte a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, más en concreto, a (i) reintegrar la posesión que detenta indebidamente sobre los amarres antedichos; (ii) a indemnizar a la actora en la cuantía que se determine por el perito judicial, en relación con los amarres referidos; y (iii) al pago de las costas procesales. B) Con carácter subsidiario de primer grado: 1º) que se declare que la actora es titular de los amarres 251, 252 y 253 y que, por ende, la parte demandada carece de título posesorio; 2º) que se condene a la contraparte a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, más en concreto, a reintegrar la posesión que detenta indebidamente sobre los amarres antedichos; y (ii) al pago de las costas procesales. C) Con carácter subsidiario de segundo grado: 1º) que se declare que la actora es titular de los amarres 276 (rectificado, pues inicialmente se indicó erróneamente el 271), 277 y 278 y que, por ende, la parte demandada carece de título posesorio; 2º) que se declare que la actora tiene derecho a ser indemnizada, en la cuantía que se determine en fase de ejecución de sentencia, a la vista del informe pericial solicitado; y 3º) que se condene a la contraparte a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, más en concreto, a (i) reintegrar la posesión que detenta indebidamente sobre los amarres antedichos; (ii) a indemnizar a la actora en la cuantía que se determine por el perito judicial, en relación con los amarres referidos; y (iii) al pago de las costas procesales. Y D) Con carácter subsidiario de tercer grado: 1º) que se declare que la actora es titular de los amarres 276, 277 y 278 y que, por ende, la parte demandada carece de título posesorio; y 2º) que se condene a la contraparte a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, más en concreto, a (i) reintegrar la posesión que detenta indebidamente sobre los amarres antedichos; (ii) al pago de las costas procesales.

Sitúa en el punto de partida de su demanda el contrato celebrado con la demandada el 26 de octubre 1994 para la realización de las obras de ampliación del refugio de embarcaciones, financiación y posterior enajenación de los derechos de amarre del Club Náutico, conforme al cual la actora percibiría como contraprestación el precio de las enajenaciones del 75 % de los amarres. Explica que las obras se iniciaron, aunque después hubo una paralización, y que fue enajenando los derechos de amarre hasta que le quedaron seis (los de número 251, 252, 253, 276 -se decía erróneamente que era el 271, rectificándose después-, 277 y 278). Alega que en el momento de la liquidación de la obra la demandada le solicitó que le traspasara tres de los seis amarres, concretamente los números 276, 277 y 278, según se acordó verbalmente, abonando su valor inicial en concepto de contraprestación, que era 10.591.362 de pesetas (63.655'37 euros), documentándose la operación en la factura de 07.06.04, que aporta con su demanda. Ello no obstante, señala la existencia de un documento, fechado el 05.07.06, del que -dice- habría tenido conocimiento con ocasión del procedimiento de Diligencias Preliminares habido entre las partes en el año 2018, previo al presente procedimiento, en el que consta que se traspasaron los amarres números 251, 252 y 253 y sobre el que sostiene que, pese a figurar en él el sello de la propia empresa Melchor Mascaró, fue firmado por persona que no ostentaba poderes de representación de la entidad. Alega que la demandada mantiene los amarres 276, 277 y 278 pese a que fueran traspasados según la citada factura de 07.06.04 y, simultáneamente, que es titular de los amarres 251, 252 y 253; postura que la actora combate afirmando que hubo un error al consignar la numeración de los amarres en el referido documento de 5 de julio de 2006, y solicita que se declare que es titular de tres de los seis amarres que posee la demandada, y interesando también su condena al pago de una indemnización por la privación del uso de los tres amarres no transmitidos y que la demandada ha venido explotando; indemnización que concreta después, tras las periciales practicadas, del siguiente modo: respecto a los amarres 251, 252 y 253, periodo 2004 a 2018, 59.825,26 euros; amarres 276, 277 y 278, mismo periodo, 42.864,36 euros.

El Club Náutico Colònia Sant Pere interesó en su contestación la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora. Además de la prescripción extintiva de la acción ejercitada por la actora, y la prescripción adquisitiva respecto a los derechos sobre los amarres, alegó, en síntesis, que los amarres números 276, 277 y 278 le fueron cedidos en compensación por el retraso sufrido en la ejecución de las obras, valorándose el retraso en 10.591.362 pesetas, y que los amarres números 251, 252 y 253 le pertenecen por haberlos adquirido por compraventa, cuya factura es, precisamente la de 07.06.04. En cuanto al documento de 05.07.06, que especifica los amarres con los números 251, 252 y 253, identifica al firmante, Don Lorenzo, encargado del departamento de contabilidad de Melchor Mascaró, y señala que si no se otorgó en su momento título traslativo de la cesión de los amarres ello fue así por voluntad de la actora. Por último, además de negar la posibilidad de la acción reivindicatoria respecto a bienes de carácter público demanial (cuya condición atribuye a los amarres), opuso la prescripción de la acción referida a los beneficios de arriendos de explotación de los amarres.

La sentencia de instancia, tras determinar la naturaleza jurídica de los derechos que ostentan los particulares que titularizan un puesto de amarre en un puerto deportivo construido en zona marítimo- terrestre como derecho de uso derivado de la correspondiente concesión administrativa, y su consideración como bien inmueble, analiza la acción que sobre los amarres promueve la parte actora, señalando que, más que una acción reivindicatoria, se trata de una acción declarativa a la que se acumula objetivamente una acción de restitución de la posesión de los amarres controvertidos. Descartando tanto la prescripción adquisitiva de tales derechos como la extintiva de todas las acciones entabladas, centra el análisis de lo que constituye propiamente el fondo del asunto a partir de una premisa fáctica, cual es el hecho de que existió una transmisión de tres amarres a favor de la demandada conforme se desprende de la documental aportada por la actora consistente en la carta de 06.02.02 remitida por ella al Club. Tras analizar la prueba practicada, en particular la testifical del Sr. Marino, concluye que los amarres transmitidos en razón a los acuerdos a que se refiere la mencionada carta de 06.02.02 fueron los números 276, 277 y 278, y que la transmisión no lo fue a cambio de precio, sino en compensación por la paralización de la actora en la ejecución de las obras. En cuanto a los amarres números 251, 252 y 253, concluye que fueron vendidos por la actora al Club según resulta del documento de 05.07.06 firmado por Don Lorenzo, a quien atribuye facultades para obligar a Melchor Mascaró acudiendo a la figura del factor notorio prevista en el Código de Comercio, y concluyendo que el importe de la venta fue 63.655,37 euros, pagados por la demandada el 26.03.07 en la entidad 'La Caixa', según documental que acredita su transferencia bancaria.

SEGUNDO.-Mediante el recurso que ahora se examina, la representación de la parte apelante interesa que se dicte sentencia por la que, revocando la de instancia, se dé lugar a las pretensiones formuladas en su demanda, que reproduce en esta alzada. Basa su recurso, en síntesis, en la errónea valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo, que le ha llevado a concluir que la actora transmitió a la demandada los seis amarres: en un primer momento, los de número 276, 277 y 278, sin contraprestación en dinero; y posteriormente, los tres amarres restantes -los números 251, 252 y 253-, por importe de 63.655,37 euros.

Alega la parte apelante que la transmisión de los amarres número 276, 277 y 278 tiene su origen en la reunión celebrada entre las partes el 30.01.02, cuyos puntos quedaron reflejados en la carta de 06.02.02 que la actora remitió a la demandada, documentándose la cesión entonces acordada mediante la factura número 060016, de 07.06.04, cuyo importe es 63.655,37 euros, esto es, 10.591.362 pesetas, que es precisamente el importe que figura en la carta de 06.02.02. Entiende que el juzgador a quo debió apreciar que la mención a los amarres números 251, 252 y 253 que se consta en el documento de 05.07.06 firmado por Don Lorenzo en relación con la factura de 07.06.04 era errónea, pues en realidad debía referirse, como únicos amarres transmitidos según aquélla, a los números 276, 277 y 278. De este modo concluye que ni hubo cesión gratuita -sí onerosa- de los amarres 276, 277 y 278, la cual no puede derivarse de la carta de 06.02.02, dada su redacción, ni hubo transmisión onerosa alguna de los amarres números 251, 252 y 253.

La valoración probatoria que efectúa la sentencia para concluir que la cesión de los amarres 276, 277 y 278 no corresponde a la factura de 07.06.04 parte de la idea de que la cesión de aquellos amarres respondía a una compensación por el retraso en la ejecución de las obras, unido a la circunstancia de que el documento de 05.07.06, aclarando los números de amarre, vinculó a la actora en razón a la atribuibilidad a su entonces empleado Sr. Lorenzo de la condición de factor notorio, como ya se ha dicho.

Pues bien. Ya de entrada vemos que el documento de 05.07.06 tenía inequívocamente por finalidad, dada su formación o confección -a la vista de lo declarado al respecto por el testigo Sr. Lorenzo- y su redacción -'el importe de esta factura corresponde a...-', concretar los números de los amarres objeto de venta o enajenación a los que se refería una factura anterior a él. El testigo Sr. Lorenzo, al relatar lo acontecido el 05.07.06 explica que él se personó en el Club portando una factura que decía simplemente 'por enajenación de amarres'. Una vez allí le dijeron que en la factura no figuraban los números de amarre, a lo que respondió que él no sabía cuáles eran, por lo que -dice- 'redactamos allí en el Club este documento -el de 05.07.06, cuya fecha no se discute- y yo lo firmé pesando que eran esos tres amarres' (o sea, los que figuran en el propio documento: 251, 252, 253) y que en ningún momento lo dudó. Añade que al llegar a la oficina lo comentó con Remedios, quien le comunicó que creía que los amarres no eran esos, y en los días sucesivos llamó al club para comunicarlo, que le dijeron que no había problema y que envió un fax (recalca que entonces no había correo electrónico), si bien dice que extravió el documento enviado; de todo lo cual, no obstante, no hay constancia alguna en autos.

De lo acabado de exponer se concluye, no habiéndose aportado ninguna factura cuyo concepto fuera 'enajenación de amarres' o similar, que, como concuerdan las partes, la factura a la que se refiere el documento de 05.07.06 es la factura número 04 060016, de fecha 07.06.04, y ello a pesar de que en su concepto figure 'importe correspondiente a los trabajos realizados en mantenimiento y reparación del Club Náutico de la Colonia' (sin referencia a venta o enajenación de amarres); cuestión que el propio testigo Sr. Lorenzo ha explicado indicando que del Club le pidieron que cambiara el inicial concepto 'por un tema de subvenciones, según cree recordar', y él puso entonces en la factura en cuestión lo que en ella figura.

Pues bien. En el nuevo examen de la prueba que debe hacer el Tribunal en razón al recurso planteado nos lleva a la consideración siguiente: puesto que no se discute ni la fecha de la factura de 07.06.04, ni que la aclaración en virtud del documento de 05.07.06 se refería a esa factura y no a ninguna otra, resulta extraño, en el relato del testigo Sr. Lorenzo, que éste haya declarado que cuando acudió al Club (el 05.07.06) portando la factura (luego aclarada) dicha factura pusiera, como él dice, 'por enajenación de amarres', ya que en ella figuraba, según se había escrito dos años antes, la mención 'importe correspondiente a los trabajos realizados en mantenimiento y reparación del Club Náutico de la Colonia'. Debe tenerse en cuenta, además, que el testigo Sr. Lorenzo, pese a haber manifestado que lo acordado en la reunión de 30.01.02 era la venta de tres amarres, en realidad él no estuvo presente en la reunión, como él mismo admite, de modo que su testimonio no es concluyente en este punto en orden a acreditar que efectivamente lo acordado fuera una venta o una cesión en compensación por la paralización (como se menciona en la carta de 06.02.02, remitida tras la reunión de 30.01.02).

Es precisamente en este punto donde queda centrada la valoración probatoria efectuada por el juzgador a quo, y muy significativamente sobre la testifical del Sr. Marino, por entonces abogado del Club. Al testigo se le preguntó por la parte demandada directamente si la cesión que hizo Melchor Mascaró al Club náutico de tres amarres fue para compensar al Club las pérdidas por el retraso y que dicha cesión fue gratuita en compensación. La respuesta del testigo fue: 'sí; es decir: lo que yo negocié (...) en lo que yo intervine fue en que se cedían tres amarres. Yo no recuerdo ni tengo notas de que se hablase por un precio, mayor, menor, sino que se cedían para compensar'. Entendemos que la conclusión valorativa que de esta testifical alcanza el juzgador a quo (aun cuando la referencia de la sentencia no sea absolutamente literal, según se indica en el recurso), no resulta absurda o irrazonable, sino conforme a las reglas de la sana crítica, y permite entender que la carta de 06.02.02 -que es un documento unilateralmente redactado-, no obstante indicar la cantidad correspondiente al importe de los tres amarres (10.591.362 pesetas (63.655'37 euros) junto con otras cantidades a pagar por el Club, refiera también que la entidad Melchor Mascaró cedería al Club tres de los seis amarres para que los pudiera enajenar, siendo ello fruto, según la propia carta, de las negociaciones mantenidas el 30.01.02 'para compensar los perjuicios ocasionados con la paralización de las obras'. La cesión para compensar al Club por la paralización de las obras (derivada del recurso promovido por el GOB contra la resolución administrativa de concesión) no es incompatible ni con el hecho de que no se aplicara la cláusula de penalización por retraso prevista en el contrato de ejecución del año 1994, ni con el hecho de que de la paralización resultaran perjudicadas ambas partes (como respondió el testigo Sr. Marino a preguntas de la representación actora en el interrogatorio practicado). Por último, el hecho de que el importe de la factura de 07.06.04 sea coincidente con el fijado señalado en la carta de 06.02.02 (casi dos años anterior), unido a la coincidencia de importes con otras facturas de 2002 y 2003 (como acredita la parte apelante), no es determinante en cuanto a que los amarres a que la misma se refiere sean los números 276, 277 y 278. De hecho, al examinar la documental aportada en el procedimiento de Diligencias Preliminares se comprueba la aportación del Acta de la Junta Directiva del Club Náutico de fecha 05.05.04, esto es, tan solo un mes antes de la fecha de la factura de 07.06.04, en cuyo punto 4, 'Amaraments Remedios', dice: 'S'acorda la compra per part del Club dels tres amaraments d'en Remedios per un total de 60.000 €'; inequívoca onerosidad de la operación proyectada entonces que resulta coherente con una factura fechada al mes siguiente (aunque el importe previsto fuera inferior en 3.655'37 euros al facturado).

Concluimos, en fin, que no existe error en la valoración probatoria efectuada en la instancia y, consecuentemente, desestimando las alegaciones de la parte apelante, procede confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.