Sentencia CIVIL Nº 362/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1101/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1101/2019 -R1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
626/2018
Parte recurrente/Solicitante: Luis Pedro , Julieta
Procurador/a: Marta Durban Piera, Marta Navarro Roset
Abogado/a: ANTONI CALVET IBÁÑEZ, MARIA PILAR RIUS PASTOR
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 362/2020
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz
D Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de junio de 2020
Ponente: D Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 626/2018 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Durban Piera, en nombre y representación de Julieta , y la Procuradora Marta Navarro Roset, en nombre y representación de Luis Pedro , contra la Sentencia de 11/06/2019.



SEGUNDO- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'En relación la demanda instada por el Sr Luis Pedro contra la Sra Julieta ACUERDO LOS SIGUIENTES EFECTOS derivados de la ruptura de la pareja estable que han mantenido, en relación a la descendencia común: 1.- El menor de edad quedará bajo la guarda de la madre, teniendo compartida la patria potestad con el otro progenitor.

2.- Se reconoce al padre, el siguiente régimen de visitas: El menor estará todas las semanas los martes y jueves en horario de 15 horas a 20 horas, con recogida a la salida de la guardería cuando acuda a la misma, o en domicilio materno.

Igualmente, el menor estará con su padre todos los sábados en horario de 9 a 15 horas, acudiendo con el menor a las actividades de esa mañana que consensuen las partes. La entrega del menor será donde acuerdes las partes y, en su defecto, el domicilio materno.

C.- El padre pasará a la otra parte la cantidad mensual de 150 euros en concepto de pensión de alimentos para el menor de edad, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Igualmente abonará la mitad del importe de la guardería. Los ingresos se harán en la cuenta corriente o de ahorro que señale la interesada.

La anterior pensión será actualizada a partir del 1º de enero del año siguiente al de la fecha de esta Resolución, en base al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

El obligado a pagar alimentos sufragará igualmente, la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores de edad, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., u otros similares.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/06/2020.

CUAROT.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Vicente Ballesta Berna.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 11 de junio de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 626/18, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Luis Pedro contra Doña Julieta , estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad meramente expositiva concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la Guarda del hijo común, Celso nacido el NUM000 de 2.018, a la madre, siendo conjunta la potestad parental del menor por parte de ambos progenitores.

2ª.- Establece el siguiente régimen de visitas: El menor estará en compañía de su padre todas las semanas, los martes y jueves, desde las 15,00 hasta las 20,00 horas. Además, estará todos los sábados de 9,00 a 15,00 horas, acudiendo con el menor a las actividades que para esa mañana se consensuen por las partes.

3ª.- Establece una pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo del padre de 150,00 Euros mensuales, quien se hará cargo además de la mitad del importe de la Guardería y de la mitad de los gastos extraordinarios.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Luis Pedro , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Régimen de relaciones personales entre el menor y su progenitor no custodio. B) Obligación de abonar el 50 % del gasto de Guardería.

La demandada, Sra. Julieta , interpone de igual forma recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos: A) Régimen de visitas. B) cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de relaciones personales entre el hijo común de los litigantes y su progenitor no custodio.

Interesa el padre demandante y recurrente que se establezca un régimen progresivo de la siguiente forma: 1º) El menor estará en compañía de su padre hasta que cumpla los dos años de edad, las tardes de los martes y los jueves desde las 15,00 horas o salida de la guardería hasta las 20,00 horas, y los sábados desde las 9,00 horas hasta las 15,00 horas.

2º) A partir del momento en el que el hijo común cumpla los 2 años de edad, permanecerá en compañía de su progenitor no custodio, los martes y jueves desde las 15,00 horas o salida de la guardería o colegio hasta las 20,00 horas, y los fines de semana alternos desde el sábado a las 9,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas.

3º) A partir de que el menor cumpla los 5 años de edad, las relaciones entre el menor y su padre se ampliará pasando el menor con su padre la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad Semana Santa y Verano.

Por su parte, la madre demandada Sra. Julieta , considera en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, que resulta perjudicial para el menor que pase con el padre las mañanas de los sábados en vez de las tardes como sucede en los dos días intersemanales.

El hijo menor de los ahora litigantes acaba de cumplir los 2 años de edad (17 de febrero de 2.020), y se discute en esta alzada, si resulta conveniente mantener el régimen de relaciones paterno filiales que se establece en la sentencia recurrida, lo que obliga a los progenitores de no conseguir un acuerdo al respecto, a interponer un nuevo procedimiento judicial con la finalidad de adaptar las relaciones del menor con su padre a las nuevas circunstancias y sobre todo a la nueva edad del menor.

Del examen del Informe emitido por el EATAF de fecha 18 de abril de 2.018 en relación con el resto de las pruebas practicadas en la primera instancia valoradas conforme a las normas de una sana crítica, se desprende que el Sr. Luis Pedro presenta sentimientos de estima respecto de su hijo y que tiene la voluntad de ejercer como referente del menor, si bien es cierto que en el Informe referido se pone de manifiesto respecto a sus habilidades parentales, que en el padre se detecta capacidades lúdicas y afectivas pero que mantiene una cotidianidad desorganizada en las pautas diarias, presentando en ocasiones faltas graves de higiene así como un estado de animo bajo y dificultades para conciliar el sueño, lo que puede incidir de forma negativa en sus competencias parentales. Por el contrario, la madre se valora como la figura de referencia principal del menor y se muestra implicada en las diferentes esferas del crecimiento de su hijo, presenta habilidades de atención y cuidado adecuados al estadio evolutivo de su hijo y se muestra permeable a las orientaciones de los profesionales, si bien muestra cierta rigidez en sus posicionamientos que no facilitan el diálogo interparental en beneficio del hijo.

Enseña la práctica que una judicialización excesiva no ayuda a solucionar las controversias entre los progenitores lo que repercute de forma necesaria en el menor, por lo que teniendo en cuenta que este cuenta ya más de dos años (cumplidos el mes de febrero de este año), entendemos que de no establecerse unas relaciones progresivas obligará a las partes de no conseguir un acuerdo al respecto, a iniciar un nuevo procedimiento judicial, por lo que entendemos que debe ampliarse de forma progresiva el establecido en la sentencia recurrida de la forma que se solicita por el padre recurrente pero con las modificaciones que precisamos a continuación.

Efectivamente, en beneficio del hijo común de los litigantes, debemos establecer el siguiente régimen de relaciones personales entre el menor y su progenitor no custodio: 1º) El menor estará en compañía de su padre hasta que cumpla los tres años de edad, las tardes de los martes y los jueves desde las 15,00 horas o salida de la guardería hasta las 20,00 horas, y los sábados desde las 9,00 horas hasta las 15,00 horas. 2º) A partir del momento en el que el hijo común cumpla los 3 años de edad, permanecerá en compañía de su progenitor no custodio, los martes y jueves desde las 15,00 horas o salida de la guardería o colegio hasta las 20,00 horas, y los fines de semana alternos desde el sábado a las 10,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas. 3º) A partir de que el menor cumpla los 5 años de edad, las relaciones entre el menor y su padre se ampliará pasando el menor con su padre la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa. Respecto a las vacaciones de verano, el menor pasará con su padre una semana en Julio y una semana en agosto (los años pares la primera de julio y agosto y los impares la tercera de julio y agosto).

Debe desestimarse la pretensión de la demandada recurrente Sra. Eva respecto a que el menor pase con su padre las tardes de los sábados en vez de las mañana por absoluta falta de justificación y más teniendo en cuenta su propio horario laboral ya que manifiesta trabajar los fines de semana, incluidos los sábados (de viernes a domingo de 11,00 horas a 16,00 horas y de 20,00 horas a 24,00 horas), y ello sin perjuicio de la obligación del progenitor no custodio de llevar al menor a las actividades extraescolares a las que viene asistiendo al menor cuando este se encuentre en su compañía y coincida con el horario de cualquiera de ellas, salvo lo que puedan las partes decidir de mutuo acuerdo o acudiendo en su defecto a un procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre controversias en el ejercicio de la potestad parental.

Dadas las dificultades que presentan las partes para llegar a acuerdos que puedan resultar beneficiosos para el hijo común menor de edad, así como resolver las controversias existentes en el ejercicio de la potestad parental del menor, se exhorta a los progenitores para que acudan una terapia familiar con la finalidad de superar tales dificultades, poniendo en conocimiento de las partes que su negativa a realizarlas serán valoradas por los tribunales para modificar o arbitrar en su caso las medidas oportunas en relación con el hijo menor.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, Celso que en la actualidad cuenta dos años de edad (cumplidos en el mes de febrero de este año).

Ya ha quedado expuesto que la sentencia recurrida fija la cuantía de la pensión de alimentos de Celso , en 150,00 Euros mensuales, debiendo hacerse cargo el padre además de la mitad del importe de la Guardería y de la mitad de los gastos extraordinarios.

El padre recurrente impugna la obligación de abonar el 50 % del gasto de Guardería. Por su parte la madre demandada e igualmente recurrente, impugna la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común e interesa que se fije en la cuantía de 250,00 Euros mensuales debiendo asumir además el 50 % del gasto de Guardería (posteriormente parvulario) y de los gastos extraordinarios del hijo común de los litigantes.

Alega el padre recurrente que no se opone a que su hijo acuda a la guardería pero sí a que dicho gasto sea compartido por ambos progenitores puesto que no dispone de los recursos necesarios para poder asumir dicho coste.

Resulta evidente la confusión en la que incurre este recurrente ya que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

De acuerdo con lo expuesto, la sentencia recurrida valorando los gastos del hijo común así como los ingresos y capacidad económica de los progenitores, considera que la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de edad debía fijarse en 150,00 Euros mensuales y el 50 % del gasto que representa la guardería del menor además del 50 % de los gastos extraordinarios, es decir, en caso de haber incluido el gasto de guardería como gasto de educación dentro de los gastos ordinarios, la cuantía de la pensión a cargo del progenitor no custodio habría sido superior, con el inconveniente además que una vez que el menor pasara a la educación primaria el gasto sería menor y sería necesario un procedimiento para en su caso, adaptar la cuantía de la pensión alimenticia, lo que de forma evidente pretende obviar la sentencia recurrida, por lo que sin perjuicio de lo que se acuerde sobre la cuantía exacta de la pensión en cuestión procede desestimar la impugnación del recurrente de hacerse cargo del 50 % del gasto que supone la guardería del menor.

En lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos de Celso de dos años de edad en la actualidad, debe tenerse en cuenta que el progenitor no custodio asume el 50 % del gasto que representan la guardería del menor y de los gastos extraordinarios. Por otro lado, consta reconocido por el propio recurrente que es copropietario de una Taberna en la que trabaja, obteniendo un salario que considera suficiente para cubrir los gastos familiares (Informe Técnico del EATAF emitido por la Psicóloga Sra. Martina ). En lo relativo a la Sra. Julieta , consta que trabaja en el sector de la Restauración y desempeña funciones de auxiliar de cocina.

Finalmente, los gastos del hijo común de los ahora litigantes son los propios de un menor de dos años de edad al margen del gasto que representa la guardería del menor.

Partiendo de los gastos expuestos, consideramos que es correcta la cuantía que se fija en la sentencia recurrida a la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, por respetar el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 237-9 del C.C.Cat., por lo que debemos desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por las dos partes recurrentes.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Luis Pedro , y apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho en lo relativo a las relaciones paterno filiales dada la edad del hijo común de los litigantes, así como en lo relativo a los ingresos del padre recurrente, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Pedro , contra la Sentencia de fecha 11 de junio de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 626/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Julieta , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a las relaciones personales del hijo común de los recurrentes, Celso nacido NUM000 de 2.018 y su progenitor no custodio, que serán las siguientes: 1º) El menor estará en compañía de su padre hasta que cumpla los tres años de edad, las tardes de los martes y los jueves desde las 15,00 horas o salida de la guardería hasta las 20,00 horas, y los sábados desde las 9,00 horas hasta las 15,00 horas, en la forma que se detalla en la resolución recurrida.

2º) A partir del momento en el que el hijo común cumpla los 3 años de edad, permanecerá en compañía de su progenitor no custodio, los martes y jueves desde las 15,00 horas o salida de la guardería o colegio hasta las 20,00 horas, y los fines de semana alternos desde el sábado a las 10,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas, siendo recogido el menor por el padre y devuelto al domicilio materno.

3º) A partir de que el menor cumpla los 5 años de edad, las relaciones entre el menor y su padre se ampliarán pasando el menor con su padre la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa.

Respecto a las vacaciones de verano, el menor pasará con su padre una semana en Julio y una semana en agosto (los años pares la primera de julio y agosto y los impares la tercera de julio y agosto, siendo al padre quien recogerá al menor y lo devolverá al domicilio materno a la finalización de la estancia).

En las Vacaciones de Navidad, en los años pares el menor estará con la madre, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 18,00 horas, que será recogido por el padre con quien permanecerá hasta el día 6 de enero a las 20,00 horas. En los años impares este régimen empezará a regir a favor del padre y así alternativamente en años posteriores.

En las Vacaciones de Semana Santa el menor estará en compañía de la madre en los años pares, desde el inicio de las vacaciones hasta el miércoles Santo a las 18,00 horas, cuando el menor será recogido del domicilio materno y permanecerá en su compañía hasta el lunes de Pascua a las 20,00 horas que será devuelto al domicilio materno. En los años impares este régimen se iniciará a favor del padre y así de forma alterna en los años posteriores.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Julieta .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada una de las partes hacer frente a las costas originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

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