Sentencia CIVIL Nº 362/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 2375/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Cuestiones: Competencia desleal. Actos de confusión. Actos de aprovechamiento del prestigio ajeno.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 2375/2019-2ª

Juicio Ordinario núm. 748/2017-D4 (Competencia desleal)

Juzgado Mercantil núm. 3 Barcelona

SENTENCIA núm. 362/2020

Composición del tribunal:

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

MANUEL DIAZ MUYOR

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

Parte apelante: Aida y Specttacoli, S.L.

-Procuradora: Mercedes Álvarez Roset

-Letrado: Justo Javier González Jiménez

Parte apelada: Events Artistics RPM, S.L.

-Procurador: Carlos Montero Reiter

-Letrado: Josep Lluís Raga LLeida

Resolución recurrida: Sentencia.

Fecha: 25 de octubre de 2018.

Parte demandante: Aida y Specttacoli, S.L.

Parte demandada: Events Artistics RPM, S.L.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO:

«Que DESESTIMO la demanda formulada por D. JESÚS MIGUEL ACÍN BIOTA, en nombre y representación de Aida Y SPECTTACOLIS.L., y ABSUELVO a EVENTS ARTISTICS RMP S.L. de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra y ello con la expresa imposición a la parte demandante de todas las costas procesales causadas».

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado del recurso a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 6 de febrero de 2020.

Ponente: José Mª Fernández Seijo.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflictoen esta instancia.

1. Aida y Specttacoli, S.L. ( Aida) interpuso demanda de juicio ordinario contra Events Artistics RMP, S.L. (Events) en la que ejercitaba acciones de competencia desleal. En la demanda se hacía referencia a actos de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena por parte de la demandada en el uso de trípticos anunciando los espectáculos de flamenco gestionados por la demandada, que copiaban la publicidad que, por esos mismos medios, realizaba la actora de eventos musicales similares. Se ejercitaba la acción de declaración de deslealtad, la acción de cesación y la de indemnización de daños y perjuicios.

2.La parte demandada se opuso conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda en su integridad.

3.Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia desestimando las pretensiones de la parte demandante por considerar que los hechos referidos en la demanda no eran constitutivos de las infracciones de deslealtad previstas en los artículo 6 y 12 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) con condena en costas a la parte demandante.

Respecto de lo actos de confusión previstos en el artículo 6 de la LCD, en la sentencia se indica que:

«En el supuesto enjuiciado se han de comparar, en primer término, los trípticos de ambas partes (docs. 5 a 9). La comparación de ambos trípticos permite afirmar que no se aprecia la existencia de riesgo de confusión, ni de riesgo de asociación respecto del origenempresarial de los servicios con las conductas que se han analizado. La impresión inicial de conjunto que se deriva de la directa observación de ambos trípticos no permite hablar de riesgo de confusión, ni de asociación. Ciertamente en ambos trípticos existen elementos esenciales, que más destacan, que se asemejan, como son la palabra flamenco y los colores rojo y negro, o los bailadores flamencos en posturas propias de este arte. Sin embargo, como bien apunta la parte demandada no generan confusión dado que reflejan elementos propios y definidores del espectáculo y arte flamenco en general (bailadores posturas, vestidos y trajes) que ambas partes promocionan. Es decir, ambos recogen de manera destacada elementos con una baja distintividad (palabra flamenco, colores rojo y negro, bailadores, posturas típicas del baile flamenco) como para poder representarse un concreto origen empresarial del producto (espectáculo de arte flamenco) que se está promocionando. Como destaca el dictamen pericial aportado por la parte actora ratificado en el acto de juicio, tales elementos son características comunes de todos los impresos publicitarios del mismo sector.

3.7.. Finalmente no constan en las actuaciones acreditación alguna de la manera en que tales signos distintivos son utilizados en el mercado, sus canales de distribución, comercialización etc., de las que deducir conclusiones diferentes de las alcanzadas, en particular, que la manera en que tales trípticos son comercializados y utilizados en el mercado pueden permitir hablar de riesgo de confusión sobre el origen empresarial del producto.

3.8.La eventual existencia de posible confusión de personas concretas que se recogen en la demanda no varían las anteriores conclusiones al tratarse de irrelevantes episodios aislados».

Respecto de los actos de aprovechamiento de la reputación ajena, la sentencia de instancia considera que:

«De nuevo el acto o conducta que se achaca es único y es el analizado con anterioridad: la utilización de trípticos que se ha valorado que no generan confusión. Por ello, en ·este caso, la demandada no ha pretendido ni ha realizado ningún acto idóneo para asociar el origen empresarial de sus servicios a la actora, aproximarse a sus servicios con idea de aprovecharse de las ventajas de su reputación».

SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto.

4.Lasentenciarecurridaincluyelasiguienterelaciónde hechosno controvertidos y probados:

«1. Aida Y SPECTI'ACOLI S.L. es una sociedad dedicada a la organización y promoción de espectáculos, conciertos y eventos. Hace años que produce todos los espectáculos de 'Barcelona y Flamenco', con el objetivo de difundir el arte del flamenco con giras fuera de España. Durante diez·años ha organizado los reconocidos eventos 'Opera y Flamenco' y 'Gran Gala Flamenco' que tienen lugar en el Palau de la Música Catalana y en Teatre Poliorama situado en Las Ramblas de Barcelona.

2.La demandada produce el espectáculo 'Arte Flamenco' en el Palau de la Musica y en Las Arenas de Barcelona.

3.La demandada utiliza unos trípticos (docs 8 y 9) como medios de difusión de su actividad Con la misma .finalidad publicitaria, la demandante utiliza sus propios trípticos (docs. 5 a 7)».

5.Es útil incluir dentro de esta relación de hechos probados o no controvertidos los folletos y las páginas web reseñadas en la demanda y en la sentencia.

5.1.El documento ·número 3 de los que se acompañan al escrito de demanda se refiere a la página web de la actora (www.barcelonayflamenco.com) que, en su página inicial, incorpora una fotografía del Palau de la Música:
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El documento en cuestión incluye 88 páginas, correspondiente a archivos dentro de la web, en la que aparecen textos y fotografías referidos al espectáculo que gestiona la actora. Hay varias fotografías y referencias específicas al Palau de la Música.

5.2.Como documento nº 4 se incorpora la referencia a la página web de la demandada (www.arteflamencobarcelona.com ).
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El documento en cuestión se compone de 22 páginas en los que aparecen textos y fotografías referidos al espectáculo que gestiona la demandada. También incluye fotografías y textos en los que se referencia el Palau.

5.3.Como documentos nº 5, 6 y 7, la parte actora incorpora los trípticos en los que publicita la actora su espectáculo:
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5.4.Como documentos número 8 y 9, se incorporan a la demanda los trípticos que distribuye la demandada para publicitar su espectáculo.
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5.5.En los autos constan otros trípticos de ambas partes en los que se combinan las mismas fotografías y textos para publicitar espectáculos ·de ambas partes presentados en otros locales.

TERCERO. Motivos de apelación.

6.Recurre en apelación la parte demandante. En su escrito plantea los siguientes motivos para cuestionar la sentencia de instancia.

6.1.Incongruencia omisiva, por cuanto en la sentencia no se hace referencia alguna a la prueba pericial practicada a instancia del actor. También se hace referencia a la falta de motivación efectiva de la sentencia, que se considera que es ''puramente teórica'.Al hilo de esta última cuestión, la recurrente denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución y el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

6.2.Vinculado al motivo anterior, se plantea el error en la valoración de la prueba practicada, por cuanto la prueba pericial de referencia debería modifica el relato de hechos probados y, con ello, el pronunciamiento de la sentencia.

6.3.Las mismas consideraciones que se realizan respecto de la prueba pericial se plantean respecto de la prueba de oficios remitida a la Fundació Orfeó Català-Palau de la Música Catalana y una prueba documental (un correo electrónico remitido por una espectadora que acudió al espectáculo del demandada pensando que era el de la actora).

6.4. Dentro del cuestionamiento de la valoración de prueba, en el recurso se hace referencia a la evolución de actora y demandada en el mercado, advirtiendo el recurrente que Events no podría haberse consolidado en el mercado sin haber utilizado las imágenes cuestionadas, que aprovechaban la reputación ya ganada por la actora en el sector correspondiente.

Como consecuencia de la apelación, la parte actora solicita que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y se dicte sentencia en la que se estime íntegramente la demanda interpuesta.

CUARTO. Sobre la incongruenciaomisiva de la sentencia dictada enprimera instancia.

7. Considera Aida que la sentencia recurrida es incongruente, que sus planteamientos son exclusivamente teóricos, le achaca falta de motivación respecto del caso concreto y denuncia que no se han valorado alguno de los medios de prueba esenciales practicados en primera instancia, pruebas que hubieran determinado la estimación de la demanda.

Decisión del tribunal.

8.El artículo 209 de la LEC hace referencia a la forma y contenido de la sentencia. Es el artículo 218 del mismo texto legal es el que hace mención al deber inexcusable del tribunal de claridad, precisión y congruencia, advirtiendo que«las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón».

9.La jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (TC), como del Tribunal · Supremo (TS) se ha ocupado de precisar el alcance concreto de este deber de congruencia y exhaustividad. Recogiendo esta jurisprudencia, hemos tenido la oportunidad de establecer nuestro criterio en diversas resoluciones de esta Sección (por citar las más recientes, la Sentencia de 6 de junio de 2018 ECLI:ES:APB:2018:6128 -, o la Sentencia de 14 de enerode 2019 - ECLI:ES:APB:2019 :150); en estas resoluciones hemos indicado que

«El deber de congruencia, que la recurrente considera: infringido, se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta elpetitum y la causa de pedir, y el fallo de la sentencia. La congruencia, como requisito ineludible de la función judicial, está contemplada en términos generales en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Forma parte de la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución , en tanto en cuanto afecta al principio de contradicción. Unamodificación sustancial de los términos del debate procesal Se traduce, lógicamente, en indefensión para las partes. La 'incongruencia interna' a la que alude el recurso, no es tanto un vicio de incongruencia propiamente dicho, sino un defecto de motivación. Como señala la jurisprudencia, la congruencia interna se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo. También viene considerándose por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la incongruencia interna lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión del derecho a obtener una resolución fundada en Derecho.

A la motivación de las sentencias, por su parte, alude el artículo 216.2º de la Ley' de Enjuiciamiento Civil , por el que 'las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'. En definitiva, y como señala el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de julio de 2013 , ROJ 424612013), la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Como dice dicha sentencia, 'para calificar unasentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa- sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - y, por ello, entenderla previamente'».

10. En el supuesto de autos, consideramos que la sentencia no es, ni mucho menos, incongruente o falta de motivación. En la sentencia se establecen con claridad los hechos probados, se fija con precisión la posición de ambas partes y se- hace referencia concreta a las razones por las que no se entienden infringidos los artículos citados en la demanda de la Ley de Competencia Desleal.

Es cierto que en la sentencia no se hace mención a todos los medios de prueba practicados, pero esa omisión no convierte la sentencia en incongruente, dado que el juez de instancia ha estructurado y argumentado sus tesis a partir de los medios que sí referencia expresamente en la sentencia (básicamente los documentos que hemos destacado en fundamentos anteriores, consistentes en la reproducción de las webs de las partes y los trípticos de promoción).

En la sentencia se ha puesto en relación la jurisprudencia consolidada sobre el alcance del artículo 6 y 12 de la LCD con esa prueba documental, para concluir que no se han producido las infracciones denunciadas, ni del artículo 218 de la LEC, ni del artículo 24 de la Constitución. En todo caso, en los fundamentos posteriores haremos concreta mención a los medios de prueba referidos por a apelante en su escrito.

QUINTO. Sobre la deslealtad por actos de confusión.

11. En el escrito de demanda se considera infringido el artículo 6 de la LCD, referido a los actos de confusión. Se hace mención a distintos medios de prueba (básicamente documental, la pericial aportada y la declaración de un testigo) que acreditarían esa infracción.

Decisión del Tribunal.

12.El artículo 6 de la LCD establece:

«Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.»

13. El criterio de interpretación de este artículo ha sido uniforme tanto por esta Sección como por el Tribunal Supremo.

En la Sentencia de esta Sección de 7 de octubre de 2019 (ECLI:ES:APB :2019: 11533) sintetizábamos estos criterios:

«Conforme a·10 que se establece ·en el art. 6 LCD , se considera desleal todocomportamiento que pueda considerarse idóneo para generar confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. La finalidad que se persigue con este ilícito concurrencial no está tanto en la protección a las empresas sino en proteger a los consumidores (entendidos en el amplio sentido que también comprendería a profesionales, esto es, a los clientes) en su toma de decisiones de mercado. De manera que no todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión encuentra protección en esta norma sino exclusivamente cuando la confusión recae sobre el origen de la prestación.

38. Como tuvimos ocasión de sostener en nuestra Sentencia de 28 de junio de 2002 (JUR 200414073) y constituye la tesis más extendida sobre la forma de entender la delimitación del ámbito de aplicación del art. 6 y el art. 11 LCD , el objeto de confi1sión en el art. 6 LCD lo constituyen los 'medios de identificación empresarial', es decir, los signos distintivos (marcas y nombre comercial) y cualquier otro elemento que sirva para indicar el origen empresarial, como suele serlo la forma de envase y de la etiqueta de un producto , la decoración del establecimiento, etc.»

14.La parte demandante no tiene monopolio alguno sobre los términos «flamenco» y «Barcelona».

14.1.No es objeto de discusión que actora y demandada tienen acuerdos con el Palau de la Música para realizar alguno de sus espectáculos. Por lo tanto, no podemos considerar que la demandada genere confusión por el uso de esos términos o de fotografías del Palau para publicitar sus espectáculos.

14.2.Respectó de la página web de la demandada, su nombre de dominio es «arteflamencobarcelona»,el de la actora «barcelonayflamenco».Aunque ambos nombre incluyen referencias comunes, lo cierto es que en la web de la demandada en todas las pestañas aparece la referencia «Arte Flamenco»,enmarcada en un abanico, que es el logotipo que identifica el nombre ·del espectáculo que explota la demandada. La demandante identifica sus espectáculos con tres nombres «Barcelona y Flamenco», «Gran Gala Flamenco»y «Ópera y Flamenco».El logotipo que aparece de modo permanente en la web de la demandada es el siguiente:
Para ver la imagenpulse aquí.

La demandante combina los nombres de los 3 espectáculos en las distintas pestañas.

La demandada identifica en todo momento los servicios que publicita en su página web utilizando un logotipo que claramente se diferencia en su grafía e imagen de los logotipos empleados por la actora, que utilizan en ocasiones la imagen de una bailadora y los nombres de los espectáculos:
Para ver la imagenpulse aquí.

Con estos argumentos, hemos de descartar que la página web de la demandada genere riesgo alguno de confusión por cuanto la ruta principal de acceso a esa página se hace a través de un nombre de dominio distinto del que utiliza la actora y en cada una de las pestañas aparecen indicadores claramente distinguibles del espectáculo gestionado por la demandada.

14.3.Respecto de los trípticos, la conclusión es la misma ya que la demandada utiliza en todos ellos su logotipo e identifica el nombre de su espectáculo. La actora en sus trípticos emplea también sus logos y los nombres de sus espectáculos. Por lo tanto, no hay riesgo de confusión aunque en los documentos de referencia ambas partes utilicen fondos negros, letras destacadas en colores rojos y fotografías de bailarinas y bailarines con trajes flamencos ejecutando las piezas de danza que se incluyen el espectáculo, así como fotografías del Palau de la Música (lugar en el que ambas partes realizan alguno de sus espectáculos).·

14.4.En el dictamen pericial aportado por la demandante junto a su escrito de 19 de junio de 2018 se hace referencia a las similitudes o semejanzas de los folletos empleados por las partes. Esas coincidencias se observan a simple vista, pero no determinan que los folletos publicitarios empleados por la demandada infrinjan los elementos caracterizadores del tipo de deslealtad por confusión referido en el artículo 6 de la LCD.

14.5.La declaración a la que se refiere la demandante en su recurso centra su exposición en las dudas que genera que la demandada consolidara en el mercado sus espectáculos con rapidez, así como en la competencia entre los espectáculos explotados por una y otra parte. Utiliza un concepto cotidiano o vulgar de confusión que no coincide con el concepto de confusión que se deriva de la interpretación que del artículo 6 de la LCD hacen los tribunales.

14.6.El documento aportado por la actora, consistente en un correo electrónico de una espectadora que afirma haber confundido los espectáculos, no es, por sí solo, indicativo de un acto de confusión jurídicamente reprochable ya que en la puntual confusión de un hipotético espectador pueden concurrir elementos subjetivos que permiten cuestionar su testimonio.

Por lo tanto, deben rechazarse los motivos de apelación referidos a los actos de confusión.

SEXTO. Sobre los actos de aprovechamiento de la reputación ajena.

15.Tanto en la demanda principal como en el recurso de apelación, la parte actora hace referencia a que los mismos hechos permiten imputar a Events Artistics la infracción del artículo 12 de la LCD, que se ocupa de la deslealtad por aprovechamiento de la reputación ajena.

En el recurso se hace mención a los errores y omisiones en la valoración de la prueba para solicitar que, en segunda instancia,· se revise la desestimación de la demanda.

Decisión del Tribunal.

16. El artículo 12 de la LCD reputa desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado ..

17.Tal y como sintetizábamos en la Sentencia de esta Sección de 22 ·de ·noviembre de 2019 (ECLI:ES:APB:2019: 13790):

«Se pretende con esta norma evitar la adquisición de una posición competitiva más beneficiosa en el mercado, sin que el sujeto beneficiado haya tenido que competir para obtenerla, y para ello se haya basado en el aprovechamiento del prestigio de un tercero, en la medida en que se pretende que en el mercado exista una competencia real y eficaz, al mismo tiempo que leal ( SSTS 15 diciembre 2008 [R.J 2009, 153 ]; 23 marzo 2007 [RJ 2007, 2317 ] y 24 noviembre 2006 [R.J 2007, 262]) refiriéndose el artículo 12 LCD se refiere a aquellos casos en que se hace referencia al producto o servicio de un tercero con la finalidad de aprovechar el prestigio de este, pese a que no se encuentren ambos sujetos (activo y pasivo) en una situación de competencia.

18. Se conviene en afirmar que el supuesto que recoge el art. 12 LCD no se corresponde con los supuestos de imitación, y dentro de ésta, la copia de las prestaciones, que tiene su regulación en el art. 11 LCD, sino que estamos ante casos en que se acude al uso de '...un signo que goce de reputación en el sector del mercado de que se trate', siendo coincidente la doctrina y la jurisprudencia que han tratado estos casos, en que el 'sign.0 11 debe entenderse en un sentido amplio.»

18. Ya indicábamos en el fundamento anterior que la actora no tiene monopolio alguno sobre términos tales como flamenco o Barcelona; tampoco se cuestiona que la demandada puede utilizar los mismos locales que la actora para presentar sus espectáculos, de hecho en la publicidad que se aporta a las actuaciones ambas partes utilizaban las referencias del Palau de la Música.

La demandada identifica sus espectáculos con los logotipos ya reproducidos, distintos de los de la actora.

Consideramos que la demandante no tiene derechos exclusivos que la identifiquen en el mercado respecto del formato de los trípticos de publicidad, que son habituales para ofrecer a los interesados espectáculos musicales, ni puede ·considerarse diferenciador en el mercado el uso de fondos negros, de letras en color rojo o fotografías de bailarines y bailarinas de flamenco.

En la medida en la que la actora centra su demanda en la web y en los trípticos, consideramos que es correcta la apreciación del juez de instancia al rechazar que hubiera deslealtad por aprovechamiento de la reputación de la actora.

SÉPTIMO. Sobre las costas.

18. Conforme al artículo 398 de la LEC, desestimado el recurso, se imponen las costas de la segunda instancia a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de. apelación interpuesto por Aida y Specttacoli, S.L. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 25 de octubre de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso. Ordenando la · pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además; se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.