Sentencia CIVIL Nº 362/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 203/2020 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00362/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2019 0001498
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000203 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000139 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: ALVARO ANTONIO FEU SEMPRUN
Recurrido: Cecilia , Marino
Procurador: MARIA DE LAS MERCEDES GONZALEZ GARCIA,
Abogado: JUAN AMADOR BECERRO VIDAL,
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 203/20.
S E N T E N C I A Nº 362/20.
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
D. PABLO ARRAIZA JIMENEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 3 de junio del año 2020.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, el recurso de apelación civil
Nº. 203/20, que se corresponde con el Procedimiento Ordinario nº. 139/19 del Juzgado de Primera Instancia
Nº. 4 de León. Ha sido parte apelante la entidad BANCO DE SANTANDER, representada por el Procurador Sr.
Suárez-Quiñones Fernández, y parte apelada DON Marino y DOÑA Cecilia , representados por la Procuradora
Sra. González García. Como Magistrada Ponente para este trámite ha sido designada por reparto la Ilma. Sra.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 4 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 139/2019, con fecha 26 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: 1º.-Con estimación de la demanda interpuesta por D. Marino y Dª. Cecilia , contra la entidad 'BANCO SANTANDER, S.A', DEBO DECLARAR Y DECALRO la nulidad de las órdenes de suscripción de valores Obligaciones Subordinadas Vt. 07-21, suscritas entre las partes, en fecha 26 de septiembre de 2011, así como el consiguiente canje por acciones efectuado en 2017, debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las cosas que han sido materia del contrato, de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil, con devengo de los intereses legales desde la fecha de la suscripción, más los previstos por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución. 2º.- Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 29 de mayo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Por los demandantes se promovió demanda contra la entidad BANCO DE SANTANDER, en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la adquisición de Obligaciones Subordinadas y su canje por acciones, por error en el consentimiento.

2.- La sentencia recurrida desestima la excepción de caducidad de la acción y entrando en el fondo del asunto estima íntegramente la demanda presentada y la nulidad de la orden de adquisición de las obligaciones subordinadas. Todo ello, con expresa imposición de las costas de Primera Instancia a la parte demandada.

3.- Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad demandada que insiste en la excepción de caducidad de la acción. Considera que la fecha desde la que debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad la marca el momento en que los demandantes pudieron conocer los riesgos de la inversión, de modo que la información fiscal enviada a los clientes periódicamente sería susceptible de iniciar el plazo de caducidad. La parte recurrente defiende esta tesis frente a la de la sentencia que tiene en cuenta la fecha de canje por acciones. Es motivo de recurso además la inadecuada apreciación del error como vicio de consentimiento y la valoración del perfil inversor de los demandantes.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

4.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2018 ROJ: STS 1622/2018- ECLI:ES:TS:2018:1622 resume el criterio jurisprudencial vigente en materia de caducidad de la acción de nulidad por error en el consentimiento en los siguientes términos: 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes. Sin perjuicio de que, en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo, una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Por tanto, la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad salvo que el error no haya podido aún conocerse.

5.- En este supuesto, la fecha a considerar será la de conversión de las obligaciones subordinadas en acciones.

La fecha de inicio del plazo de caducidad no se puede adelantar respecto de la consumación del contrato, en un producto de inversión que se suscribe en septiembre de 2011, y tiene el vencimiento fijado en el año 2021.

Será la fecha de canje por acciones en junio de 2017 la que permite entender que el contrato de adquisición de subordinadas se ha consumado y se inicia el cómputo del plazo de caducidad. Por tanto, en la fecha de presentación de la demanda la acción no estaba caducada por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Relación de asesoramiento con los clientes y test de idoneidad. Valoración del perfil inversor.

6.- Afirma la entidad financiera recurrente que los clientes renunciaron a realizar el test de conveniencia, llegando incluso a firmar un documento por el que manifestaban haber comprendido la naturaleza y riesgos del producto contratado, y que realizaban la compra a pesar de las recomendaciones en contrario de la entidad que consideraba que el producto podía no ser adecuado a su nivel de entendimiento y a la experiencia que habían declarado. En el recurso se dice que la Sentencia no tiene en cuenta que son los clientes los que deciden, actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente, y con base en sus propias estimaciones, contratar las obligaciones subordinadas por lo que no existe un consentimiento viciado por omisión de información. Considera además la entidad recurrente que los demandantes tenían experiencia inversora previa a la contratación de las Obligaciones Subordinadas pues tenían inversiones en productos de diversa naturaleza y riesgo, entre ellos 4 Fondos de Eurovalor y acciones de hasta 4 empresas diferentes, entre ellas acciones de Banco Popular.

7.- La sentencia recurrida argumenta que los actores contaban con edad avanzada en el momento de la contratación en el año 2011, carecían de estudios y su perfil era de personas ahorradoras, lo que permite considerar que no pudieron comprender el riesgo del producto que contrataban que además no era adecuado a su perfil inversor y ausencia de conocimientos financieros, pese a regentar un supermercado ya que no se trata de grandes empresarios, que pudieran estar adecuadamente asesorados.

8.- Respecto de la afirmación de inexistencia de relación de asesoramiento en este caso, consideramos que, sin lugar a dudas, se prestó un servicio de asesoramiento a los clientes por la entidad bancaria demandada que se dirigió a los mismos ofreciéndoles el producto que finalmente adquieren. El art. 4.4 Directiva 2004/39/ CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'. A la vista de esta interpretación y de la declaración del testigo de la entidad bancaria resulta que se ofreció a los clientes la posibilidad de invertir en el producto financiero finalmente adquirido, por lo que la relación de asesoramiento está claramente acreditada.

9.- La STS de 30 de marzo de 2017 destaca la importancia que la normativa del mercado de valores da al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Añade que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce una gran trascendencia a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, que es una cuestión desvinculada del móvil subjetivo del inversor, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión.

10.- Destaca la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ya desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV).

11.- Las alegaciones efectuadas por la entidad bancaria en el escrito de recurso no pueden ser compartidas por este Tribunal porque se oponen a las reglas que sobre la carga de la prueba aplica la Sala Primera del Tribunal Supremo en la materia ya que el banco debió asegurarse del perfil inversor de los demandantes cuando se suscribe el producto complejo que les ofreció. En el documento que se firma el mismo día de la adquisición de las obligaciones subordinadas se recogen declaraciones genéricas de los clientes sobre el riesgo del producto y los conocimientos que se derivan de la entrega de información suficiente, pero esta redacción es reflejo de un documento estereotipado que no reúne los requisitos que exige la normativa del mercado de valores. Se trata de un formulario que ha sido completado con datos que no resultan coherentes con la clasificación de los actores como clientes minoristas. La regulación de Mercado de Valores exige a la empresa que presta el servicio de inversión que efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y que comprende sus riesgos. Esta obligación no puede cumplirse con la declaración genérica de contar con información suficiente. La carga de la prueba no se traslada sin más a los inversores porque en el formulario firmado se hagan estas referencias genéricas que no se corresponden con su clasificación como clientes minoristas.

12.- Tras hacer un completo repaso de la normativa reguladora del deber de información que compete a la entidad de servicios de inversión y de los requisitos para la apreciación del error vicio del consentimiento, no podemos concluir que la información en este caso se ajustara a las exigencias impuestas por la legislación comunitaria y estatal y que, como consecuencia de ello, los actores fueran conscientes de los riesgos asociados a su inversión.

13.- En nuestro caso, no queda constancia de que los demandantes fueran inversores profesionales, razón por la cual la entidad bancaria estaba obligada a explicar muy bien las características del producto, las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible. Y corresponde al banco la carga de acreditar el cumplimiento de estos deberes de información. Aunque en su contestación afirme que cumplió con dichos deberes, lo cierto es que no ha acreditado que con carácter previo a que los demandantes hubieran dado la orden de compra, se les hubiera informado sobre estas características del producto y el documento que se aporta se firmó en el mismo momento de la adquisición.

14.- La existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error vicio, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014. Y el que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas «aportaciones financieras subordinadas», el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En estos términos se pronuncia la antes citada Sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016.

15.- Es jurisprudencia constante del TS que el incumplimiento no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014). En este caso la presunción no ha quedado desvirtuada por el hecho de que los actores hubieran manifestado en el documento que comprendían los riesgos del producto adquirido. Razonar en el sentido de que -pese a que no se dio información incumpliendo una obligación legalmente impuesta- tenían conocimientos suficientes de los riesgos de la operación, exige una concreta prueba sobre ello por parte de la entidad bancaria. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2727 ).

16.- Concluimos que se prestó un servicio de asesoramiento a los demandantes por la entidad bancaria demandada que ofreció el producto adquirido y que no se cumplieron los deberes de información que han sido detallados anteriormente. La entidad bancaria no acredita que los actores sean expertos conocedores de temas financieros y que fuera irrelevante la información a suministrar. No hubo información sobre el riesgo de forma adicional al contenido de las cláusulas de la orden de adquisición y el tríptico informativa se considera genérico para que cumpla las exigencias impuestas legalmente a la entidad financiera.

17.- Tampoco la experiencia inversora previa a la contratación de las Obligaciones Subordinadas resulta acreditada porque los actores hubieran adquirido acciones que no son productos de inversión complejos o fondos de inversión de características diferentes al que ahora nos ocupa y dentro del marco de los que podría considerarse una inversión habitual en clientes minoristas que buscan rendimientos e incluyen mayores riesgos que los depósitos a plazo pero que no convierten en expertos financieros a estos pequeños inversores.

El recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Costas procesales.

18.- Se imponen las costas del recurso de apelación que ha sido desestimado a la entidad recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

DESESTI MAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº 4 de León, de fecha 26 de diciembre de 2019, en los autos de Juicio Ordinario nº. 139/19, y CONFIRMAMOS la resolución de Primera Instancia, con expresa condena de las Costas de apelación a la entidad recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar desde la reanudación de los plazos procesales suspendidos por la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2020 (disposición adicional segunda), en los términos que regula el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril.

Así por esta resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.