Sentencia CIVIL Nº 362/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 339/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0078315

Recurso de Apelación 339/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 637/2018

APELANTE:ASEVAL SIGLO XXI SL

PROCURADOR D./Dña. MARTA GUERRERO-STRACHAN PASTOR

APELADO:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 362/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil veinte .

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 637/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de ASEVAL SIGLO XXI SL apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARTA GUERRERO-STRACHAN PASTOR y defendido por Letrado contra BANCO SANTANDER SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/09/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que con desestimación de la demanda formulada por Procuradora de los Tribunales, Dña. Marta Guerrero Strachan Pastor, en nombre y representación de ASEVAL S.XXI, S.L. contra ' BANCO SANTANDER S.A.' representada por el Procurador, D. Eduardo Codes Feijo debo absolver a la demandada de los pronunciamientos deducidos en su contra con imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 14 de julio de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de septiembre de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Justo recibió en el año 2004 una importante cantidad de dinero, como consecuencia de la venta de una finca de su propiedad, acudiendo a Banco Santander para recibir asesoramiento sobre inversiones.

D. Justo era administrador único de 'Sherenka Siglo XXI S.L.U.' (en lo sucesivo 'Sherenka'), que posteriormente fue absorbida por 'Aseval Siglo XXI, S.L.' (en lo sucesivo 'Aseval').

En noviembre de 2004, Banco Santander entrega al Sr. Justo la presentación de una Sociedad de Inversión Inmobiliaria Colectiva (folios 141 y ss. tomo I); posteriormente, en enero de 2005, se entrega al Sr. Justo la presentación donde se señalan las diferencias entre una Sociedad de Inversión Inmobiliaria Individual y Colectiva (folios 157 y ss. tomo I).

El 22 de febrero de 2005, Banco Santander realiza una nueva presentación, que tenía por objeto realizar la inversión inmobiliaria a través de una sociedad anónima, denominada 'Luri 1, S.A.' (folios 135 y ss. tomo II).

Mediante escritura pública de 28 de marzo de 2005 (folios 160 y ss. tomo II) se constituye 'Luri 1, S.A.' (folios 160 y ss. tomo I), interviniendo D. Justo, en representación de 'Sherenka Siglo XXI, S.L.', como socio, que aporta 9.000.000 €.

'Luri 1, S.A.' comenzó a tener pérdidas, llevándose a cabo varias reducciones de capital, con la finalidad de que la sociedad no entrase en fase de liquidación, lo que determinó la devolución a la actora de la cantidad de 4.050.000 €.

'Aseval' formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando la nulidad de la adquisición de acciones de 'Luri' y la condena de Banco Santander al abono de 9.000.000 €, más el interés legal desde la constitución de la sociedad, llevando a cabo la actora la entrega de las acciones y el importe de las devoluciones; subsidiariamente solicita que se declare la responsabilidad de Banco Santander por incumplimientos legales y contractuales, condenándole al pago de una indemnización de 4.950.000 €, más el interés legal desde la interposición de la demanda, procediendo la actora a la entrega de las acciones que obran en su poder.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- Existe acuerdo entre las partes sobre la existencia de un contrato entre ellas, consistente en una relación de asesoramiento, que contempla la Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, en la redacción vigente en el momento en que se realiza la operación litigiosa, en su art.63, al considerar servicios de inversión 'La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores' y actividades complementarias de inversión 'El asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas'. Sobre esta cuestión se pronunció el TJUE, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C- 604/11), puntualizando que una recomendación es 'personalizada' si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

El art. 79 de la mencionada Ley establecía, en el momento en que se produjo el asesoramiento lo siguiente: 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone. e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

La cuestión del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones por parte de Banco Santander, contenidas en los preceptos citados, será abordada en fundamentos posteriores, donde analizaremos las pruebas que la parte apelante considera erróneamente valoradas por el Juzgador 'a quo'.

Vinculado al asesoramiento prestado por la entidad financiera, la sentencia apelada se refiere al asesoramiento fiscal prestado al Sr. Justo por KPMG; entendiendo la parte apelante que traer a colación la diligencia del cliente y sus conocimientos, adquiridos por un asesoramiento externo, entran en el ámbito de la acción de anulabilidad y no en el plano contractual, de tal forma que Banco Santander vendría obligado a cumplir su obligación de información exhaustiva al cliente, aun cuando éste hubiera estado asesorado o incluso tenido conocimientos financieros, circunstancias que no eximen al asesor del cumplimiento de su obligación.

A este respecto, la sentencia de la Sala Primera de 30 de junio de 2015, remitiéndose a otra anterior de 20 de enero de 2014, indica que los 'deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1.201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar'.

Hemos de tener en cuenta que, según la testigo Doña Josefina, D. Justo asistió con su asesor a todas las reuniones que se celebraron, incluso cuando se planteó la constitución de 'Luri'; además, entiende esta Sala que el representante de la actora tenía perfecto conocimiento de que en la escritura de 28 de marzo de 2005 se estaba constituyendo una sociedad anónima, basta con leer la referida escritura, que es suficientemente clara, y no una Sociedad de Inversión Inmobiliaria Colectiva, a la que se referían los documentos números 6 y 7 aportados con la demanda. Por tanto, consideramos que tras el correspondiente asesoramiento y la valoración de los pros y los contras, D. Justo optó por la constitución de una sociedad anónima.

TERCERO.-El objeto primordial del litigio gira en torno al documento nº 4 aportado con la contestación a la demanda (folios 135 y ss. tomo II), consistente en la presentación referente a la inversión inmobiliaria a través de 'Luri 1, S.A.'. La parte actora sostiene que la entidad bancaria no realizó dicha presentación, manteniendo la demandada que se llevó a cabo la misma en fecha 22 de febrero de 2005, con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública de constitución de 'Luri'.

El representante legal de la actora, al responder al interrogatorio, manifestó que le dijeron que invertía en una sociedad de Inversión Inmobiliaria Colectiva, sin que fuese informado de ningún cambio de lo explicado inicialmente en los documentos números 6 y 7 de la demanda, indicando que desconoce el documento nº 4 adjunto a la contestación; no obstante, reconoce como suya la firma estampada en el documento nº 6 aportado por la demandada (folio 196, tomo II), en el que se indica lo siguiente: 'Con motivo de la constitución de LURI 1, S.A.' le hacemos entrega de un dossier recopilatorio de las versiones definitivas referentes a la documentación relativa a dicha Sociedad y que, básicamente, es la que se le ha presentado en los contactos previos que hemos mantenido', añade que 'La presentación Comercial del Producto/Servicio representa la opinión de los Departamentos de esta Entidad y su decisión de inversión, tomada en el ámbito de su actividad empresarial, deberá haberla contrastado con su propio asesoramiento, en especial en el ámbito fiscal, con anterioridad a la formalización de la Escritura de Constitución de la sociedad'.

Atendiendo a lo manifestado por el Sr. Justo y al contenido del documento que ha reconocido, cabe concluir que Banco Santander le planteó la constitución de una sociedad anónima para llevar a cabo la inversión, lo que conlleva la existencia del documento nº 4 de la contestación, habiendo optado finalmente la actora por canalizar la inversión a través de una sociedad anónima y no mediante una sociedad de inmobiliaria de inversión colectiva.

Por otra parte, la prueba testifical de Doña Josefina ha de ser valorada de acuerdo con lo preceptuado en el art. 376 L.E.Civ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'. Pues bien, dicha testigo manifestó que el Sr. Justo acudió a las reuniones con su asesor fiscal, habiendo sido informado de las distintas presentaciones, que constan en los documentos número 6 y 7 de la demanda y 4 de la contestación, se planteó la posibilidad de una sociedad de inversión inmobiliaria colectiva porque, según el cliente, se lo había ofrecido el BBVA, indicando Banco Santander que si quería ese tipo de sociedad se podía crear; si bien, finalmente, los expertos del Banco Santander y el asesor de la actora llegaron a la decisión conjunta de que la solución idónea era la creación de una sociedad anónima, opción que fue aceptada.

A la vista del resultado de las pruebas analizadas, cabe concluir que Banco Santander asesoró adecuadamente a la actora, exponiéndole distintas posibilidades en las reuniones que se llevaron a cabo, encontrándose presente, en todas ellas, el asesor fiscal de D. Justo; en las referidas reuniones se proporcionó información al cliente no sólo de las sociedades de inversión inmobiliaria colectivas sino también de la posibilidad de canalizar la inversión a través de una sociedad anónima, siendo esta última la solución finalmente adoptada. Por tanto, no cabe apreciar incumplimiento de la obligación de información por parte de la demandada.

CUARTO.-En cuanto a los daños y perjuicios ocasionados por la inversión en una sociedad anónima en lugar de haber optado por llevarla a cabo en una sociedad de inversión inmobiliaria colectiva, la sentencia apelada señala que 'la parte actora no acredita conforme al art. 217 de la LEC, que la pérdida patrimonial sufrida como consecuencia de las sucesivas operaciones de reducción del capital social, se deba a la pérdida de las garantías que habría ofrecido una inversión a través de una SII, es decir, por haberse separado de la disciplina y control que exige la ley a través de la fiscalización ejercida por la CNMV', tampoco se prueba 'en qué medida la inversión a través de una IIC habría mitigado la devaluación de la inversión'.

Ante ello, la parte apelante considera que dicha exigencia probatoria no es de recibo, puesto que resulta del todo imposible 'acreditar que la inversión a través de una SII hubiera mitigado la pérdida, sencillamente porque Banco Santander no constituyó esa SII'.

Para clarificar esta cuestión técnica hemos de acudir al informe pericial obrante en autos, siguiendo lo preceptuado en el art. 335.1 L.E.Civ., según el cual 'Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal'; procediéndose a la valoración de los informes periciales, atendiendo a las reglas de la sana crítica, como recoge el art. 348 L.E.Civ. y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en sentencia de 19 de marzo de 2014, indica que 'Hay que tener en cuenta, por otro lado, que la prueba pericial no es en nuestro sistema objeto de una valoración tasada, sino ajustada a las reglas de la sana crítica - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencias 940/2011, de 15 de diciembre , 160/2012, de 16 de marzo , 292/2012, de 27 de abril , entre otras muchas- esto es, a criterios fundados en la lógica y en la experiencia'. El Alto Tribunal, en sentencia de 20 de mayo de 2016, remitiéndose a sentencias de 30 de julio de 2.008 y de 22 de julio de 2009, entre otras, reitera e incide en que 'la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el art. 348 LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación en el recurso extraordinario a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (en este sentido, Sentencias 320/2012, de 18 de mayo , y 635/2012, de 2 noviembre )'.

Pues bien, el informe pericial (folios 13 y ss. tomo IV) señala que 'las IIC inmobiliarias y las sociedades anónimas ordinarias son dos formas distintas, pero ambas plenamente válidas de realizar inversiones en el mercado inmobiliario a través de un vehículo. Presentan entre sí ciertas diferencias que no hacen de por sí que una forma sea mejor que la otra', 'la fiscalidad de un caso y otro es diferente. Las SII tributan a un tipo reducido del 1% en el impuesto de sociedades mientras que sus accionistas tributarán al tipo impositivo que les corresponda cuando reembolsen sus participaciones. En cambio la inversión en una sociedad de las características de Luri 1 goza de ventajas fiscales directas para el inversor que derivan de que el porcentaje de su participación en la sociedad anónima sea de al menos el 5% y de su carácter de reinversión. Esta circunstancia la convertía en un tipo de inversión atractiva para personas con altos patrimonios', 'la Ley exige un número mínimo de cien inversores para las instituciones de inversión colectiva' y en este caso 'Se trataba, más bien, de un tipo de inversión dirigida a un colectivo reducido, de alto patrimonio y con unas necesidades específicas de inversión y no al público en general', 'Es decir, no era una inversión para el público en general sino una colocación destinada a un colectivo reducido de inversores', las IIC 'tienen como objeto principal la inversión en bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento', sin embargo el objeto social de Luri 1 'es más amplio que el exigido para poder constituirse como IIC ya que no se limita al arrendamiento, sino que contempla también la promoción inmobiliaria, urbanización y parcelación de terrenos o la construcción'.

Siguiendo el informe pericial, no podemos llegar a la conclusión de que la inversión en una sociedad de inversión inmobiliaria colectiva hubiese arrojado una resultado más positivo al inversor que haber optado por constituir una sociedad anónima; partiendo fundamentalmente de que ambas tienen su ámbito de actuación en el mercado inmobiliario, subrayando el informe pericial que 'el sector inmobiliario, en el periodo en que Luri 1 ha operado desde su constitución ha sufrido un importante deterior, que ha afectado a todo tipo de inversiones y vehículos, incluidas las IIC. En efecto, la práctica totalidad de los inversores que entraron en el mercado inmobiliario entre 2006 y 2007 lo hicieron a precios máximos lo que necesariamente les ha conducido a pérdidas. La evolución negativa de los precios de los activos inmobiliarios a partir de 2008 ha sido de tal magnitud que a día de hoy no se ha recuperado el valor de los inmuebles en fechas anteriores a la crisis. Consecuentemente, ni las IIC dedicadas al negocio inmobiliaria ni otros vehículos con el mismo propósito han podido escapar de esta suerte'; concluye el dictamen que 'El resultado provisional de la inversión en Luri 1 no ha sido más negativo que la de otras formas de inversión coetáneas en el sector inmobiliario, incluidas aquéllas que han adoptado la forma de IIC, que han sufrido de manera parecida el comportamiento cíclico de este sector. En consecuencia, la hipótesis de que Luri 1 hubiese adoptado la forma de SII para desarrollar su negocio inmobiliario no habría afectado, en ningún caso, a su rentabilidad final'.

Por todo ello, aun cuando se hubiese incumplido el deber de información por parte de la entidad bancaria y ello hubiese llevado a la actora a formar parte de una sociedad anónima, en lugar de una sociedad de inversión inmobiliaria colectiva, ello no puede conducirnos a entender que las pérdidas de capital en 'Luri' no se hubieran producido asimismo si la actora hubiera invertido en una sociedad colectiva.

QUINTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Marta Guerrero Strachan Pastor, en representación de 'Aseval Siglo XXI, S.L.', contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en autos de procedimiento ordinario nº 637/2018; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0339-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 339/2020 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.