Sentencia CIVIL Nº 362/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 527/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0000401
Recurso de Apelación 527/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 191/2018
APELANTE: D. David
PROCURADORA: Dña. LUZ MARÍA GÓMEZ PÉREZ
APELADA: Dña. Enma
PROCURADOR: D. CARLOS VALERO SÁEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
____________________________________________________
En Madrid, a 1 de junio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas bajo el nº 191/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don David , representado por la Procuradora doña Luz María Gómez Pérez.
De otra, como apelada, doña Enma , representada por el Procurador don Carlos Valero Sáez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de diciembre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 393/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la petición formulada por la procuradora de los tribunales Doña Luz María Gómez Pérez actuando en nombre y representación de Don David frente a Doña Enma . Debiendo de acordarse la guardia y custodia compartida de los menores por semanas de lunes a lunes, salvo que coincidan con un puente o día no lectivo escolar, en cuyo caso se entenderá que tales días acrecientan el periodo del progenitor que este disfrutando de sus hijos. Y en cuanto a las vacaciones se mantiene lo recogido en la sentencia de fecha 7 de abril de 2016 que contenía el convenio de fecha 29 de diciembre de 2015. Y debe de acordarse que el padre abone en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 euros al mes por cada uno de los hijos, cantidad abonar del mismo modo que se estableció en la sentencia de fecha 7 de abril de 2016, así como los gastos extraordinarios. Y en cuanto al domicilio familiar debe de ser atribuido a los menores y a la madre hasta que alcancen la mayoría de edad momento en que se procederá a la venta del inmueble a terceros o a uno de ellos según los acuerdos que alcancen las partes. Y en cuanto al pago de los gastos de la vivienda se mantenga lo acordado en la estipulación novena del convenio de fecha 29 de diciembre de 2015. Y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que frente a la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia la pronuncio mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don David , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Enma , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de mayo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don David , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 21 de diciembre de 2018, que estima en parte la demanda de modificación de medidas, acuerda la custodia compartida de los menores en periodos semanales de lunes a lunes; los periodos vacacionales se mantiene lo recogido en la sentencia dictada el 7 de abril de 2016, que contenía el convenio regulador de 20 de diciembre de 2015; en cuanto a la vivienda se atribuye a los menores y a la madre hasta que alcancen la mayoría de edad, momento en que se procederá a la venta del inmueble, a terceros o a uno de ellos, según los acuerdos que alcancen las partes; en cuanto al pago de los gastos de la vivienda se mantiene lo acordado en la estipulación novena del convenio regulador de 29 de diciembre de 2015; sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

En el recurso se alega como motivo único, incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar. Termina con la súplica de que estimando el recurso, se revoque la resolución recurrida, y se dicte sentencia que atribuya el uso de la vivienda familiar con un límite temporal máximo de un año a la madre con los menores, debiendo después desalojar la vivienda para que se proceda a la venta de la misma y puedan liquidar la sociedad legal de gananciales y que se establezca una pensión de alimentos de 100€ para cada hijo.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, contesta a las alegaciones realizadas en los motivos del mismo, y solicita se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación y la confirmación integra de la resolución recurrida, condenando expresamente al recurrente en las costas de la segunda instancia.



SEGUNDO.-Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90.3 del Código Civil, tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando 'así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges'. El artículo 91 último párrafo dispone que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Se insiste por la parte recurrente, en que se ha fijado en sentencia compartida de los menores con ambos progenitores, ello supone que la madre disfrutaría ella sola durante quince días el uso de la vivienda, cuyos gastos de hipoteca, IBI seguros, se abonan por ambos progenitores por mitad; que la situación ha variado a cuando la madre tenía la custodia de los menores y por eso se le atribuía el uso de la vivienda familiar. Sin embargo, el padre tiene que abonar estos gastos y además el alquiler de una vivienda para él y los menores cuando están a su cuidado, mientras la madre y los menores han convivido con su pareja en el domicilio familiar, aunque en la vista reconoció que ya no vivían juntos. La contraparte se opone insistiendo en lo dispuesto en el art. 96 CC en el interés superior de los menores, en que este fue el acuerdo alcanzado en el convenio regulador de las partes y en la mejor oposición económica del padre.

Es doctrina de la Sala Primera del TS que la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida se recoge en la STS de 7 de junio de 2018, ' Dada la falta de mención en el art. 96 CC a los criterios que deben seguirse para atribuir el uso de la vivienda en el caso de custodia compartida, la decisión discrecional del juez en caso de divorcio contencioso debe atender a las circunstancias concurrentes. La decisión debe valorar el interés más necesitado de protección (art. 96) y tener en cuenta que en todas las decisiones que se adopten por los tribunales primara el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo priorizarse las medidas, que respondiendo a este interés, respeten también los interese legítimos presentes ( art. 2, apartados, 1 y 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de junio). La STS de 593/2014, de 24 de octubre, expone los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación. Las ST 522/2016, de 21 de julio resuelve el caso en que la vivienda es privativa del esposo y hay una custodia compartida y atendiendo a la mala situación económica de la madre, se fijó un plazo temporal de dos años de atribución de uso de la vivienda al menor y a la madre, lo que dio lugar en la práctica a que se disfrutar de la vivienda por un periodo total de seis años, desde que le fue atribuida el uso en las medidas provisionales. La STS de 9 de mayo de 2018, entiende que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a la doctrina y se fija un plazo temporal de tres años en la atribución del uso de la vivienda para que la madre tenga tiempo suficiente de buscar una vivienda digna en atención a sus capacidades laborales, y familiares a la hora de atender los cuidados de los menores. La STS de 20-2-2018, en un supuesto en que se atribuye un sistema de custodia compartida, tras la valoración del interés del menor, considera que la sentencia no se ajusta al atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre y el menor hasta que el hijo alcance la mayoría de edad.

La STS 294/17, de 13 de mayo declara: 'La reciente sentencia de 23 de enero de 2017, recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a las sentencia 215/2016, de 6 de abril, que a su vez recoge la contenida en sentencias anteriores.

En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia en contra de lo que si se ha llevado a cabo en otras legislaciones autónomas (Cataluña, Arango, Valencia y País Vasco). Se afirma que 96 CC que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección que no es otros que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( SSTS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (SSTS de 15 de marso de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.

Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala al acordar la custodia compartida está estableciendo que la menor ya no vivirá en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitara en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar indefinida a la menor y al padre o la madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única....' Teniendo en consideración toda la anterior doctrina, y resultando acreditado en el presente supuesto familiar, los progenitores tienen dos hijos Saturnino y Celia , nacidos el NUM000 -2006 y el NUM001 -2009, de 14 y 10 años; que la vivienda es propiedad de los dos progenitores, que el régimen económico matrimonial es el de gananciales, y aun no se ha liquidado; que aún no se ha abonado totalmente la hipoteca de la vivienda, quedando al tiempo del recurso unas 70.00€; que la madre ha disfrutado de la vivienda familiar por la atribución inicial de la custodia de los hijos menores desde la sentencia de 7-4-2016, que aprobaba el convenio regulador de 29-12-2015; y ya atribuida la custodia compartida, desde la sentencia de 21-12-2018, en total 5 años; que la venta de la vivienda permitiría a las dos partes disponer de una cantidad que les permita una situación económica para invertir o disfrutar de una vivienda propia; la propia madre reconoce una convivencia con su pareja en la vivienda atribuida a los menores y a ella por tener la custodia, aunque alega que ya había cesado en el presente procedimiento; la madre tiene unos ingresos actuales sobre los 1.100€ mensuales; y el padre de un neto sobre los 2.212€ mensuales; estos ingresos y la venta de la vivienda permitirán sin duda, el acceso a una vivienda digna para los menores a cada uno de ellos, aunque no lo sea en idénticas condiciones.

Por todo ello, de acuerdo con el principio de protección del menor, art. 2, apartados, 1 y 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de junio; y el art. 96.2 CC, se considera que debe estimarse el recurso de apelación manteniéndose la atribución del uso a los menores y a la madre pero únicamente por el plazo de dos años desde la presente resolución, debiendo desalojar la vivienda la madre antes del plazo del fijado.

No puede prosperar la solicitud de que la pensión de alimentos quede fijada en este momento en 100€ mensuales, desconociéndose las circunstancias que concurrirán en el momento de dejar libre la vivienda, y habiéndose fijado la pensión en la sentencia recurrida teniendo en consideración las mismas circunstancias que se han valorado para resolver el presente recurso.

El recurso debe estimarse en parte.



CUARTO.- Costas Estimándose en parte el recurso formulado por la representación de don David , no procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don David , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de Modificaciones de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 191/2018, entre dicho litigante y doña Enma , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos de acordar y acordamos que la atribución del uso del domicilio que fue familiar a los menores y a la madre solo se atribuye por el uso de dos años desde la presente resolución, debiendo desalojar y dejar libre para esa fecha la vivienda. No ha lugar acordar ninguna otra medida.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Una vez firme esa resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. David el depósito constituido en los presentes autos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0527 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe