Sentencia CIVIL Nº 362/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 265/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 362/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 265/2019

AUTOS Nº 1650/2017

En la Ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil veinte.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Bernarda que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MARIA ANGELES BEJARANO LOPEZ y defendido por la Letrada Dña. MIRIAM JIMENEZ GONZALEZ. Es parte recurrida Leandro, Claudia/ REBELDE, UNICAJA BANCO SA y Coro que está representado por el Procurador D. JOSE CARLOS GONZALEZ FERNANDEZ, D. CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA y Dª LOURDES ECHEVERRIA PRADOS respectivamente y defendido por el Letrado D. RAFAEL JOSE ROS SIERRA, D. ANTONIO JOSE ALES CAMPOS y D. ENRIQUE JURADO GRANA respectivamente, que en la instancia han litigado como parte demandante/demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30/05/2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

' QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sra. LÓPEZ ARMADA, en nombre y representación de UNICAJA BANCO S.A., contra Leandro, Bernarda, Coro, y Claudia, debo CONDENARy condeno a los referidos demandados a los siguientes pronunciamientos:

1. Que debo declarar y declarola resolución del contrato de préstamo hipotecario contenido en la escritura autorizada de fecha 7 de noviembre de 2011 otorgada ante el notario Don José Sánchez Aguilera, bajo el número de su protocolo 1.606.

2. Que debo condenar y condeno solidariamentea los demandados Leandro e Bernarda, al pago de la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIEZ EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (174.110,70 €),más los intereses devengados conforme al Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia. ABSOLVIENDOa las codemandadas Coro, y Claudia de este concreto pedimento.

3. Que debo condenar y condenoa los codemandados a estar y pasar por la realizacióndel derecho de hipoteca constituido sobre las fincas registrales NUM000 y NUM001mediante su venta en pública subasta, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV del Título IV, Libro IIII de la LEC sirviendo de avalúo de los inmuebles el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca.

4. Las costas procesalesderivadas de la demanda formulada frente a Leandro e Bernarda se imponen a la parte demandada condenada. Las costas procesales derivadas de la demanda formulada frente a Coro y Claudia se imponen de oficio.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 01/06/2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

El presente proceso de juicio ordinario se ha iniciado en virtud de demandainterpuesta por la entidad UNICJA BANCO, S.A., contra don Leandro, doña Bernarda, doña Coro y doña Claudia, con solicitud del dictado de sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1. Que se declare la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes y contenido en la escritura autorizada de fecha 7 de noviembre de 2011 otorgada ante el notario Don José Sánchez Aguilera, bajo el número de su protocolo 1.606.

2. Que en tal caso, que se condene -de forma solidaria- a los demandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas a mi mandante por principal y por intereses devengados hasta la fecha de su certificación -7 de noviembre de 2017-, que ascienden a la cantidad de 174.110,70 € más los intereses que se devenguen desde la fecha de certificación hasta que se dicte sentencia, a partir de la cual y hasta el completo pago de la deuda aplicará el interés de mora procesal prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. Que subsidiariamente, y para el caso de que no se atienda la pretensión de la declaración de resolución, se solicita que se condene solidariamente a los demandados al pago de las cuotas de principal e intereses del préstamo que se encuentran vencidas en el momento de interposición de la demanda, es decir, 22.480,97 €, devengándose a partir de la sentencia el interés de mora procesal prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. Que en cualquiera de los anteriores supuestos, se ordene, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV del Título IV, Libro IIII de la LEC (Artículos 681 y ss.) sirviendo de avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca.

5. Y en todo los casos, que se condene solidariamente a los demandados al pago de las costas procesales si se opusieren a la demanda.

Los demandadoshan sido emplazados en legal forma, sin que se hayan personado oportunamente en el proceso, habiendo sido declarados en situación de rebeldía.

La sentencia de primera instanciaha estimado parcialmente la demanda, condenando a los demandados en los siguientes términos:

1. Que debo declarar y declaro la resolución del contrato de préstamo hipotecario contenido en la escritura autorizada de fecha 7 de noviembre de 2011 otorgada ante el notario Don José Sánchez Aguilera, bajo el número de su protocolo 1.606.

2. Que debo condenar y condeno solidariamente a los demandados Leandro e Bernarda, al pago de la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO DIEZ EUROS CON SETENTA CéNTIMOS (174.110,70 €), más los intereses devengados conforme al Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia. ABSOLVIENDO a las codemandadas Coro, y Claudia de este concreto pedimento.

3. Que debo condenar y condeno a los codemandados a estar y pasar por la realización del derecho de hipoteca constituido sobre las fincas registrales NUM000 y NUM001 mediante su venta en pública subasta, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV del Título IV, Libro IIII de la LEC sirviendo de avalúo de los inmuebles el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca.

4. Las costas procesales derivadas de la demanda formulada frente a Leandro e Bernarda se imponen a la parte demandada condenada. Las costas procesales derivadas de la demanda formulada frente a Coro y Claudia se imponen de oficio.

La demandada doña Bernarda se ha personado en el proceso, interponiendo recurso de apelacióncontra la sentencia definitiva de primera instancia, el cual es resuelto a continuación.

SEGUNDO.- Decisión sobre el recurso de apelación.

El recurso de apelación se sustenta en unas alegaciones referidas a las siguientes cuestiones: 1.- Denuncia de la existencia, en el contrato de préstamo hipotecario objeto del proceso, de condiciones generales nulas de pleno derecho, que vulneran los intereses de la apelante y por ser aceptadas con claro vicio en el consentimiento de las mismas; habiéndose omitido por el órgano judicial el obligado control de oficio de las cláusulas abusivas, y sin que el cauce del presente juicio declarativo ordinario sea adecuado para el control de las condiciones generales de la contratación a instancia de parte, a través de la formulación de reconvención, vedada en el caso por aplicación de las previsiones del art. 406.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al carecer el órgano judicial de primera instancia de competencia objetiva por razón de la materia, correspondiendo la misma a los Juzgados de lo Mercantil. 2.- Improcedente inadmisión de medios de prueba en el acto de la audiencia previa.

Las alegaciones que sirven de base al recurso vienen a representar más propiamente una verdadera contestación a la demanda, acto procesal que precluyó al haber transcurrido el tiempo para su realización, siendo así que la demandada no se personó en el proceso, a pesar de haber sido emplazada en legal forma, razón por lo que fue declarada en situación procesal de rebeldía. Las alegaciones de la parte apelante no se contraen a denunciar una errónea valoración de la prueba o una equivocada aplicación del derecho por parte de la Juzgadora a quo, sino que suscitan cuestiones e introducen hechos intentando suplir así la preclusión de la posibilidad de efectuar alegaciones en el curso de la primera instancia. Estamos pues ante la formulación de excepciones que afectan al fondo de la litis, que tienen su sede natural y obligada en la contestación a la demanda.

El contenido de las alegaciones de la apelante lleva, indefectiblemente, a la desestimación del recurso. Efectivamente, la apelante suscita en la segunda instancia unas cuestiones nuevas, no planteadas en el momento procesal adecuado (en este caso, la contestación a la demanda), lo que no es procedente por lo que comportaría de indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir aquellas cuestiones en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000, entre otras muchas).

En consecuencia, las referidas alegaciones no pueden ser tenidas en cuenta, imponiéndose su rechazo, al no poderse entrar a discutir en esta alzada lo que no ha sido objeto de discusión en la primera instancia.

En cualquier caso, esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas de la sentencia apelada sobre la procedencia de la resolución del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes, al amparo del art. 1124 del Código Civil., por corresponderse con una correcta valoración de las pruebas practicadas.

El expresado rechazo es extensible a las alegaciones de la apelante sobre la indebida inadmisión de medios de prueba en el acto de la audiencia previa, referidos a la prueba documental e interrogatorio de codemandada. La expresada circunstancia justificaría la solicitud de admisión y práctica de prueba en la segunda instancia, al proposición de prueba en la segunda instancia al amparo del art. 460.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Dicha solicitud, cuya procedencia se razona en el escrito de interposición del recurso de apelación, no se traslada al suplico del mismo escrito, lo que ha provocado que no se haya resuelto sobre la solicitud durante la sustanciación del recurso de apelación. No obstante, y en todo caso, la solicitud es de todo punto improcedente.

En el sistema de la vigente LEC, conocido como de apelación limitada, la prueba en la segunda instancia tiene carácter excepcional, ya que sólo resulta admisible la práctica de diligencias probatorias en alguno de los supuestos especialmente previstos en el artículo 460 de la LEC, entre los que se encuentra la hipótesis del demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer prueba en la primera instancia, el cual podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho.

Dados los términos en que se deduce la solicitud de admisión de pruebas por la parte apelante, se advierte que no concurre el supuesto de hecho previsto en la norma procesal invocada en apoyo de aquella solicitud. Efectivamente, la personación de la demandada apelante en un momento posterior al dictado de la resolución definitiva dictada en la primera instancia se ha debido a su libre decisión, y no a una causa inimputable a la misma demandada, la que ha de entenderse (no se alega nada en contrario) que tuvo a su disposición la posibilidad de personarse en el proceso, efectuando las alegaciones pertinentes y proponiendo los medios de prueba que, ahora, se proponen con el escrito de interposición del recurso de apelación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los medios de prueba de interrogatorio de parte y documental propuestos, siquiera de modo informal, por la parte apelante.

TERCERO.-Conclusión.

Por todo lo anterior, procedela desestimación del recurso de apelacióny la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada doña Bernarda contra la sentencia de fecha treinta de mayo de dos mil dieciocho dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario nº 1650/2017, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del depósito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase resolución, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.