Sentencia CIVIL Nº 362/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 1000/2018 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120170073014
Recurso de apelación 1000/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 378/2017
Parte recurrente/Solicitante: Fátima , Nicanor
Procurador/a: Mª Rosa Elias Arcalis, Mª Rosa Elias Arcalis
Abogado/a: FERNANDO JOSÉ LÓPEZ GARCÍA
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés
Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA
SENTENCIA Nº 362/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, a 3 de junio de 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto
el recurso de apelación nº 1000/18 frente a la sentencia de 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de
1ª Instancia Nº 7 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 378/17 a instancia de Banco Bilbao Vizcaya
Argentaria, S.A representado por el procurador D. Gerard Pascual Vallés y defendido por el letrado Dª Jessica
Clemente Osuna como demandante- apelado, y D Nicanor y Dª Fátima representados por el procurador

Dª María Rosa Elías Arcalis y defendidos por el letrado D. Fernando José López García, como demandados-
apelantes, y previa deliberación pronuncia, la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, estima parcialmente la demanda, sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente Dª. Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A formula demanda de procedimiento ordinario y solicita que se declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con los demandados de fecha 24 de abril de 2008; de forma subsidiaria, se declare la resolución del mencionado contrato de financiación; y de forma subsidiaria, se condene solidariamente a los acreditados, al cumplimiento del mencionado contrato de financiación.

2. Los demandados, D Nicanor y Dª Fátima , se opusieron a la demanda alegando en síntesis : i)existencia de cláusulas abusivas, cláusulas 4ª y 5ª donde se imponen con carácter exclusivo a los prestatarios unas comisiones y compensaciones de 2.050 euros, 465,75 euros y 85 euros, así como la totalidad de los gastos de la hipoteca (tasación, aranceles notariales, impuestos, gastos de gestoría, registro de la propiedad, oficina liquidadora del impuesto, gastos de notaría, registro, impuesto y gestoría que sean de aplicación a los títulos públicos); cláusula 6ª Bis al establecer el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario por el incumplimiento de cualquier pago o estipulado o de cualquier otra de las obligaciones establecidas en el documento público; la cláusula 6ª relativa a los intereses de demora al fijar un interés de mora al tipo del 18,75%; ii) exención de la responsabilidad por caso fortuito ex art. 1.105 del Código Civil; falta de acción por la vía del art. 1.124 y 1.129 del Código Civil.

3.La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declaró la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria , y condenó a los demandados al pago a la actora de la cantidad reclamada . Declaró la nulidad de la cláusula cuarta respecto de la comisión de apertura, comisión de subrogación por cambio de deudor y comisión por reclamación de posiciones deudoras, de la cláusula Quinta en los referente a gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, así como la cláusula Sexta de los intereses de demora, condenándose al pago de los intereses remuneratorios desde la interpelación judicial hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la actora, sin hacer expresa condena en costas.

Los demandantes apelan, el demandado se opone.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.Denuncian los apelantes error de derecho por la aplicación del art.-1124 del CC, al resolverse el contrato y exigirse la devolución total del capital por el impago de 14 cuotas. Se expresa en el recurso , que el Sr. Nicanor sufrió un accidente de tráfico que le imposibilitó realizar su trabajo y generar ingresos . No existe, se dice una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido, sino que nos encontramos ante la exención de responsabilidad prevista en el art.-1105 del CC por caso fortuito . Se objeta del mismo modo, que la entidad bancaria incumplió sus obligaciones al formalizar el contrato con cláusulas abusivas, por lo que no queda facultada para exigir el recíproco cumplimiento, incumpliendo la entidad la Ley 5/2015 de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial. Añade que el incumplimiento no es esencial y el préstamo es un contrato unilateral. Por último, se alude al fraude procesal, al haber acudido el demandante al proceso declarativo eludiendo la correspondiente ejecución hipotecaria y las ventajas que comporta dicho proceso.

2.Sobre la aplicación de la resolución contractual conforme al art. 1124 del CC de un contrato de préstamo.

Esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 11 de julio de 2018, en la que desestimó un recurso de casación interpuesto frente una sentencia que aplicó el artículo 1124 CC y declaró la resolución de un contrato de préstamo por incumplimiento grave. El Tribunal Supremo razona que tratándose de préstamos con interés, existen dos prestaciones recíprocas, por lo que es posible aplicar el artículo 1124 del Código Civil en los casos de incumplimiento resolutorio, pues no se requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

3.Sobre la concurrencia de los requisitos del artículo 1.124 del Código civil.

El importe del crédito con garantía hipotecaria es de 410.000 euros, siendo objeto de disposición única, a amortizar en 360 cuotas mensuales, siendo la fecha de inicio de la amortización el 31 de mayo de 2008 hasta el 30 de abril de 2038. El cierre de la cuenta se produjo en fecha 21 de febrero de 2017, el número de cuotas impagadas es de catorce en la primera mitad del préstamo ascendiendo el importe impagado a 19.649,74 euros.

Estas circunstancias, configuran un incumplimiento grave y esencial por parte del prestatario y que faculta plenamente a entidad bancaria a resolver el contrato, dados los términos del artículo 1124 del Código Civil.

Dicho incumplimiento, debe calificarse de esencial, pues afecta a la principal obligación del prestatario, que es la devolver el capital recibido es además grave, y frustra la finalidad del contrato y el derecho del prestamista a que le sea devuelta la cantidad prestada. Se trata de la falta de pago continuada durante un año y dos meses de las cuotas de amortización pactadas, y si utilizáramos como parámetro de referencia el art.24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora del crédito inmobiliario, para ponderar la gravedad del incumplimiento, se cumplirían los requisitos para declarar vencido anticipadamente el préstamo.

4. No podemos atender al previo incumplimiento que denuncian los apelantes para impedir el ejercicio de la facultad resolutoria. La entidad bancaria cumplió con las obligaciones impuestas a tenor del contrato, la abusividad de alguna de sus cláusulas no comporta incumplimiento previo alguno, pues el marco de la abusividad en materia de protección de consumidores se desenvuelve en un ámbito distinto al cumplimiento que el contrato impone. Ni resulta aplicable la Ley 5/2015 de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial, el preaviso al que alude el recurrente, por terminación o disminución del flujo de financiación se refiere a las pymes.

5. Tampoco admitimos el pretendido fraude procesal, el acreedor, aun con garantía hipotecaria puede perfectamente acudir al procedimiento declarativo para reclamar el pago de la deuda.

6. Sobre el caso fortuito, la STS de 19 de mayo de 2015, razona,'La exoneración del deudor por caso fortuito no es absoluta, tiene excepciones, conforme prevé el artículo 1.105 CC (LA LEY 1/1889), y una de ellas, por aplicación del principio 'genus nunquam perit', sería en supuestos de obligaciones de entregar cosa genérica.

En tales circunstancias el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero. (...) ' ...cuando se trata de deudas pecuniarias de pago de dinero como prestación principal no cabe que opere como exoneración de la obligación la imposibilidad sobrevenida de esta por caso fortuito o fuerza mayor.' Del mismo modo la STS de 13 de julio de 2017, señala 'la imposibilidad sobrevenida no culpable que hace imposible el cumplimiento por caso fortuito y libera al deudor en caso de pérdida sobrevenida de la cosa específica que debía entregar ( art. 1182 CC) o en caso de imposibilidad objetiva de cumplir la obligación de hacer ( art. 1184 CC), no es aplicable al deudor de dinero'.

No puede alegarse por tanto una imposibilidad en el cumplimiento de la obligación.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer al apelante las costas de esta alzada. ( art.-398 de la LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Declaramos no haber lugar al recurso de apelación formulado por el procurador Dª María Rosa Elías Arcalis en representación de D Nicanor y Dª Fátima frente a la sentencia de 27 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 378/17, que se confirma.

2º.- Con imposición de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.