Encabezamiento
Rollo nº 000303/2021Sección Séptima
SENTENCIA Nº 362
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as Magistrada: Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a trece de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos, por la Ilma. Sra. DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBAMagistrada de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal [VRB] - 001201/2020, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11
DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Horacio, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JAIME NAVARRO GARCÍA y representado por el/la Procurador/a D/Dª FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU, y de otra como demandado - apelado/s que impugna la sentencia, BANCO DE SANTANDER SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FEDERICO SERGIO SÁNCHEZ GIMENO y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCO.
Antecedentes
PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE VALENCIA, con fecha 7 de enero de 2021, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMO la excepción de PRESCRIPCIÓN interpuesta por la parte demandada Banco Santander SA respecto de la Acción Principal ejercitada de Indemnización de daños y perjuicios y ESTIMO la excepción de CADUCIDAD interpuesta por la parte demandada Banco Santander SA respecto de la Acción subsidiaria ejercitada de Anulabilidad por vicio del consentimiento por error por lo que DESESTIMO la demanda formulada por
Horacio contra Banco Santander SA y ABSUELVO EN LA INSTANCIA a Banco Santander SA; con condena en costas a la parte actora.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y por el demandado se impugnó la sentencia, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 11 de octubre de 2021 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO.-La representación procesal de la parte demandanteD. Horacio formula le presente recurso de apelación contra la sentencia que desestimó su demanda de juicio verbal interpuestacontra elBANCO SANTANDER S.A., al apreciar que la acción deresponsabilidad contractual, esgrimida en ella como principal estaba prescritapor aplicación del plazo de 5 años del art.1964 del CCy que la subsidiaria denulidad contractual estaba caducada por aplicación del de 4 años del art.1301del CC, acciones referidas ambas a lasuscripción el 4 de octubre de 2007 de'Valores Santander' por importe total de 5.000 € en la que no medióinformación, respecto de la que en tal demanda se insta:1) Que se declare el incumplimiento contractual de la parte demandada respecto del contrato de suscripción de los activos financieros objetos de autos, así como su posterior canje, consistentes en Valores Santander y condene a la parte demandada a satisfacer a la parte actora la suma de 5.000 €, menos los cupones y rendimientos brutos percibidos por la parte actora, menos el valor de las acciones, interés legal desde la demanda y costas;2)Subsidiariamente, Declare la nulidad del contrato de suscripción de los activos financieros objetos de autos, así como su posterior canje, consistentes en Valores Santander y Condene a la parte demandada a satisfacer a la parte actora la suma de 5.000 € e intereses legales desde la fecha de formalización del contrato, menos los rendimientos brutos percibidos por la parte actora e interese legal, menos el valor de las acciones e interese legal; y costas.
Acogida la primera excepción en la aplicación del Art 1964C. Civil, en su reforma por la Ley 42/2015, en vigor antes de la presentación de la demanda, cuyo plazo de 5 años según la disposición transitoria 5ª de la Ley
citada deberá contarse desde el 7 de octubre de 2015, porque a fecha de esa presentación el 20 de octubre de 2020, había transcurrido y, la segunda porque también había transcurrido el de 4 años de caducidad que fija el art.1301 del CC desde la conversión de los valores en acciones el 4 de octubre de 2012 hasta la anterior fecha, el recuso se funda en petición de la estimación de lademanda ,en lo siguiente:1)No hay perscripción de la acción deincumplimiento contractual, porque el RD.463/2020 de 14 de Marzo delEstado de Alarma estableció expresamente que los plazos de prescripción ycaducidad quedaban suspendidos, por lo que el plazo que aduce en lasentencia, el de 5 años del 1964 del C.Civil, quedó suspendido en la fecha deaquel Decreto volviendo el mismo a contarse con fecha de 4 de Junio de 2020cuando expiró el que fijó lo que conlleva que, hasta el 28/12/2020 noexpiraba, ni tampoco, al margen de ello, lo haría por aplicación del segundoinciso de dicho art.1964 dado que la obligación de información que tiene lademandada es de hacer y constantesegún el art. 79 de la LMV por lo que el plazo que regula se vuelve a contar cada vez que ésta se incumple;2)No haycaducidad de la acción de nulidad, dado que se siguen recibiendodividendosde las 115 nuevas acciones desde el canje, y según la jurisprudencia, al no haber consumación del contrato no cabe hablar de aquélla.
La parte demandada se opuso al recurso,por los fundamentos contrarios y porlos propios de la sentencia, si bien impugnó ésta para el caso de que si comoen aquel se aduce no se entendiera prescrita la primera acción en virtud delart.1964 del CC, se acordara que sí lo está por los plazos de 3 y 1 año queregulan,respectivamente los arts. 945 del C.Com y 1968.2 de tal CC a lo que,a su vez se opuso el actor.
SEGUNDO.-Se da por reproducida la fundamentación jurídica de laresolución de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá acontinuación con revisión de las actuaciones y de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos de recurso y, en su caso de la impugnación, previa exposición de éstas de las que son aplicables a todos ellos,antes de su examen concreto que se iniciará con el de la prescripción de la acción principal.
Así, sobre la fijación del ámbito de la presente el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice"La Sentencia que se dicte enapelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestionesplanteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición oimpugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podráperjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar laimpugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmenteapelado."
El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional ,la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.
La litispendencia y la perpetuación de la jurisdicción se fija con la demanda y contestación y con los hechos en ellas alegados, según los arts. 410 a 412 de la LEC, por el que en relación con los manifestados fuera de ellas con novedad en la apelación es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril
de 1992 y 9 de julio de 1997).
Procede pues analizar el primer motivo de recurso relativo a que no concurrela prescripción que la acción de incumplimiento contractual en virtud delplazo general del art. 1964 del CC, y en el de la impugnación relativo a quesílo está en virtud de los arts. 945 del C.Com y 1968.2º del CC.
1) Como normas y doctrina relativas a este motivo citamos:
-Sobre la prescripción en general, la doctrinadel T.S., abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la prescripción que venia siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del C.C. más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los arts. 1969, 1973 del C.C, el que siendo la prescripción una institución nofundada en principios de estricta Justicia sino en los de abandono o dejadez enel ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicaciónpor los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva( SS.T.S. 8 de octubre de 1981, 31 de enero de 1983, 2 de febrero y 16 de julio de 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987). Esta
construcción finalista de la prescripción, verdadera 'alma mater' o 'pieza angular' de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social. Consecuencia de todo ello, es que en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el 'animus conservandi', por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse quedacorrelativamente interrumpido el 'tempus praescriptionis' ( Ss.T.S. 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 8 de octubre de 1982, 9 de marzo
de 1983, 4 de octubre de 1985, 18 de septiembre de 1987, 14 de marzo de
1989, entre otras).
-Ya sobre el caso citamos la sentencia de esta misma Sala y ponente n.º212/20 de 14-5-20, Rollo 1015/2019 que dice respecto de la prescripción ensupuestos similares al presente 'Respecto de que subsidiariamente, laacción de responsabilidad estaría prescrita pretendiéndose con su ejerciciodefraudar el plazo de caducidad de la acción de anulación por error en elconsentimiento, ello tampoco se acoge. Así, esta acción no se encuentra prescrita por estimar aplicable el plazo general del art. 1964 del CC. En este sentido citar la SAP Valencia, sec. 8ª, S 17-04-2019, nº 242/2019, rec. 229/2018, Pte.: Ortega Mifsud, María Fe, cuyo criterio compartimosal decir: 'Sin embargo en contra del plazo de prescripción que establece la sentencia de instancia, la Sala entiende que es el general del artículo 1964 de prescripción de acciones personales y ello por que el conflicto de intereses, en el presente caso, no se sitúa, sin embargo, entre el demandante como ordenante o comitente y la entidad demandada como simple sociedad de servicio de inversión, de suerte que esta hubiere incumplido o desatendido las órdenes o instrucciones de aquellos en relación con la suscripción de determinados productos de terceros. El contrato es de adquisición de valores de la propia entidad demandada (ni siquiera se trata de comercializar valores ajenos o productos ajenos), de suerte que esta interviene en el mismo directamente como parte contratante colocando un producto suyo e incumpliendo, no alguna indicación o instrucción de aquellos, sino la obligación contractual que le incumbía de información sobre dicho producto. Estamos ante una acción por incumplimiento contractual, por lo que, en modo alguno,tampoco sería de aplicación el del artículo 1902 del CódigoCivil (EDL1889/1)como alega la demandada en la contestación ya que es elprevisto para las acciones de responsabilidad extracontractual,y no es este el caso, por lo que la acción no está prescrita.
Y en igual sentido reseñamos la SAP Valencia, sec. 11ª, S 20-03-2019, nº 131/2019, rec. 386/2018,Pte.: Arolas Romero, José Alfonso, que dice:'Igual suerte desestimatoria ha de correr la reiterada excepción de prescripción de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios, fundada en la aplicación de los art. 1902y 1968 nº 2 del CC(EDL1889/1), ya que hallándonos ante un
supuesto de responsabilidad contractual del art. 1.101 y concordantes del
C.C, y no en una de responsabilidad extracontractual del art. 1902 C.C no es aplicable el plazo prescriptivo de un año del art 1968 nº 2 CC(EDL1889/1), sino el de cinco años de su art.1964y tal plazo de prescripción no puede entenderse transcurrido cuando el vencimiento de la operación fue el 25 de julio de 2013 y la demanda se interpuso el 31 de marzo de 2017, teniendo para ello en cuenta tanto lo dispuesto en el art. 1969 del C.C (EDL1889/1)como en el art. 1939 de ese cuerpo legal. Añadir que igualmente nuestro criterio el de no considerar aplicable el plazo de tres años previsto en e l art.945 del Código de comercio, que lo establece el para la responsabilidad de los agentes de Bolsa, corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio,ya que no es el caso pues el banco de Santander no actuaba como agente sino directa e inmediatamente como parte contratante, concretamente vendedora de los valores adquiridos'.
-Por su parte el art.1964.2 del CCque estimamos aplicable dice ' 2. Lasacciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco añosdesde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En lasobligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vezque se incumplan'.
-La Disposición adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo,por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación decrisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 dice '. Suspensión de plazos deprescripción y caducidad. Losplazos de prescripción y caducidad decualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo devigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que seadoptaren'.
Estadisposición se deroga, con efectos de 4 de junio de 2020, por ladisposición derogatoria única.1 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, ydesde esa fecha, se alzará la suspensión de los plazos contemplados en lamisma,según determina el art. 8 del citado Real Decreto. Ref . BOE-A-2020-5243)
2) Revisados los hechos no controvertidos, las pruebas y las actuaciones, bajoel anterior prisma, cabe llegar a las siguientes consideraciones, que llevan aestimarel motivo del recurso del actor y a desestimar la impugnación de lademandada y entrar en el fondo de la acción principal de incumplimientocontractual cuyo acogimiento haría innecesario el examen de la subsidiaria denulidad:
-No se debate la vigencia del citadoArt 1964 C. Civil, en su reforma por laLey 42/2015, antes de la presentación de la demanda el 20-10-2020, ni que suplazo de 5 años según la Disposición transitoria 5ª de la Ley citada deberácontarse desde el 7 de octubre de 2015,
-Si bien entre estas fechas ya ha pasado el referido plazo, no cabe olvidar quequedó suspendido en virtud la DA4ª del citado Real Decreto 463/2020 , de 14de marzovolviendo el mismo a contarse desde el Real Decreto 537/2020, de22 de mayo, es decir con fecha de 4 de Junio de 2020 lo queconlleva que,hasta el 28/12/2020 se podía presentar lademanda por lo que siendo esa presentación el 20-10-20 aquel no había transcurrido.
-No siendo de aplicación los plazos del art.1968. 2º del CCrelativo a laresponsabilidad extracontractual pues la ejercitada en la demanda es denaturaleza contractual, ni el de 3 años previsto en el art.945 del Código decomercio, que lo establece el para la responsabilidad de los agentes de Bolsa,corredores de comercio o intérpretes de buques, en las obligaciones queintervengan por razón de su oficio y en el casoel banco de Santander noactuaba como talagente sino directa como parte contratante al ser lavendedora de los valores adquiridos, se llega a la anunciada conclusión de lano concurrencia de la prescripción.
TERCERO .-Procede, entrando en el fondo de la acción principal de responsabilidad contractual, revisar las actuaciones y las pruebas en relacióncon ella y las normas y doctrina aplicables, sobre la base de que la petición dela demanda ya expuesta, es quese declare el incumplimiento contractual de laparte demandada respecto del contrato de suscripción de los activosfinancieros objetos de autos de 4-10-2007, así como su posterior canje el 4-9-2012, consistentes en Valores Santander con su condena al pagola parte actorade la suma de 5.000 €, menos los cupones y rendimientos brutos percibidospor ella, menos el valor de las acciones.
También hay que partir de que la demandada en la contestación a la demandase opusoa ella, sin perjuicio del ulterior desarrollo que se hará, alegando: queno procedía la acción de responsabilidad contractual, porque la misma se cifraen incumplimiento del deber de información previo al contrato, porque nomedió ese incumplimiento en relación con la obligación legal deasesoramiento ni en esa fase ni al celebrarse, porque aún de haberlo,no haynexo casual entre el déficit informativo y el daño reclamado dado que elposible error de ello derivado se ha convalidado por el paso del plazo de 4años para pedir la nulidad del contrato, y porque , que en todo caso, dichodaño solo podría cifrarse, restando al importe invertido, todos los beneficiosque el Sr. Horacio ha percibido gracias a la inversión (y los que perciba en elfuturo hasta la ejecución de la Sentencia), más intereses legales, desde lafecha de interposición de la demanda.
1) Como normas y doctrina citamos:
-Respecto de a las alegaciones de la demandadarelativas a la improcedenciade la acción indemnizatoria por referirse al incumplimiento de deberesprecontractuales y porque no puede haber daño indemnizable cuando éste seidentifica con el simple resultado un contrato válido pues,excluido el error enla contratación por la sentencia por caducidad de la acción de nulidad, se
rompe el nexo causal de la primera acción basada en las mismas obligacionesinformativas que servirían de base para la segunda, son contrarias al criteriode esta Sala, que ha declaradola procedencia de esta acción indemnizatoria,aunque no de la resolutoria, en supuestos similares al presente de adquisiciónde productos complejos, como así consta en su sentencia Nº 409 dictada en elRollo nº 000495/2017, de 23-10-2017 , Ponente Dª. MARÍA DEL CARMENESCRIG ORENGA que dice en sus Fundamentos ' SEXTO.-Fijada la acción que se ha ejercitado hemos de determinar sus características y, al respecto sobre las acciones que se pueden ejercitar en estos supuestos, el Tribunal Supremo, en la sentencia del 13 de septiembre de 2017, Roj: STS 3247/2017, Nº de Recurso: 242/2015 , Nº de Resolución: 491/2017, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES ha puntualizado:"TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por partede las entidades de servicios de inversión.Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dichaobligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a laanulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acciónde indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar laindemnización de los daños provocados al cliente por la contratación delproducto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede darlugar a la resolución del contrato por incumplimiento.".
También mantenemos esta doctrina, en nuestra sentencia de 11-11-2019,Rollo 721/2019 ponente DOÑA AMPARO SALOM LUCAS y como órganounipersonal por sentencia de 13-3-2017 de esta misma ponente, Rollo1044/2016 en base a los expuesto por el Tribunal Supremo en su sentencia del18 de enero de 2007 (ROJ: STS 176/2007 ), Sentencia: 1/2007, Recurso:924/2000 , Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, nos dice que: "Se plantea aquí, por primera vez en la jurisprudencia, una cuestión que había presentado la doctrina hace poco más de medio siglo, que es el ejercicio de acciones derivadas del dolo. Sobre si cabe, primero, la acción de anulación de contrato y reclamación de indemnización de daños y perjuicios (acumulación de dos acciones), segundo, la acción de anulación, sin reclamación de indemnización (una sola acción) y, tercero, la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, sin ejercitar la acción
de anulación (una sola acción, es el caso presente). La respuesta debe ser afirmativa, tanto porque no hay norma que excluya cualquiera de las tres posibilidades, como porque sí hay una norma aplicable a un caso similar de ineficacia, que es la resolución que contempla el artículo 1124 del Código civil, que admite como perfectamente compatibles y, al tiempo, independientes, la acción de resolución y la de resarcimiento, que pueden ser ejercitadas conjunta o independientemente, sin que la posibilidad de ineficacia excluya la indemnización, ni viceversa, ni la acumulación. En el presente caso, no se ha pedido la nulidad de negocio jurídico alguno, sino se ha ejercitado la acción de indemnización de daños y perjuicios por una actuación dolosa de los demandados y tales perjuicios son la falta de posibilidad de cobro de aquel crédito que fue cedido con sus intereses."
En igual sentido se cita la sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección:9,Nº de Recurso:764/2014, Nº de Resolución:44/2015, de fecha 11/02/2015,Ponente:GONZALO MARÍA CARUANA FONT DE MORAdice en sus Fundamentos CUARTO. Después de presentada la demanda y a finales de diciembre de 2012 y principios de Enero de 2013, la demandante procede a vender las acciones de Bankia objeto de aquel canje, obteniendo un numerario bruto de 5298,30+4797,19 euros, total 10.095,49 euros (sin distinguir el porcentaje que corresponde a las acciones obtenidas por el canje de las subordinadas y por el de las preferentes).Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil, resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad " pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil, ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22LEC)." Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo " pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en
cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende ". La Sala entiende que no resulta pertinente mantener esa acción con la restitución por equivalencia fijado en el artículo 1307 del Código Civil, pues nada sobre tal aspecto y petición se dice en el recurso de apelación para producir dicho mecanismo de equivalencia, cuando, además, el acto de venta se produce pendiente ya el presente procedimiento y sin efectuar comunicación alguna en el proceso. Por ende, la acción a de nulidad apoyada en el artículo 1303 del Código Civil, debe ser confirmada, si bien por razones diversas a las fijadas en sentencia recurrida. QUINTO. No obstante, a diferencia de los casos enjuiciados por esta Sala en las sentencias de 22/12/2014 y 26/1/2015 , citadas supra, en el presente supuesto desde la demanda se ha entablado una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones (informativas) de la demandada con apoyo en el artículo 1101 del Código Civilque el Tribunal entiende plenamente aplicable. El incumplimiento de la obligación informativa por parte de la entidad que colocó las participaciones preferentes a la actora, está motivada y razonada supra; el daño causado a la demandada resulta evidente, se le colocó un producto de inversión silenciándose los riesgos que son los que precisamente han operado para mermar considerablemente el patrimonio desembolsado para contratar dicho producto'.
Estimando la acción la acción de indemnizatoria de daños y perjuicios, comola presente, por incumplimiento contractual citamos nuestra sentencia de 23-10-2019, Rollo 318/2019 ponente Dª María Ibáñez Solazque dice '... siguiendo el hilo de lo anteriormente expuesto se ha de reseñar, como antes se ha apuntado, que si la falta de información clara, precisa, exhaustiva, imparcial y veraz por parte de la entidad financiera sobre un producto financiero complejo, no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento, si puede dar lugar, por el contrario, tanto a la acción de anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento como a la acción de indemnización por incumplimiento contractual para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación de un producto financiero complejo a consecuencia de una indebida o incompleta información o de un incorrecto asesoramiento ( Ss.T.S. 13-9-17 , 23- 3-18 ...), ya que el incumplimiento por la entidad financiera de los deberes de información que le son exigibles constituye título jurídico bastante de imputación de responsabilidad por daños y perjuicios sufridos por los clientes.
Así, es jurisprudencia reiterada y constante la que considera que un incumplimiento en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos sobre productos estructurados, (puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo y ser causa adecuada y eficiente de los daños y perjuicios sufridos por el cliente 'cum pauca scientia
aeconomica'. Y también cierto es que la responsabilidad que puede predicarse de este tipo de contratos no es objetiva, derivada automáticamente de una deficiente información, sino subjetiva, derivada precisamente del perfil que presenta el suscriptor del producto de que se trate, pues si la representación del contratante al suscribir tal producto financiero complejo alcanza y abarca tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos derivados de él, por tratarse de un experto financiero que tiene conocimiento de ambas cuestiones, no podrá hablarse de responsabilidad por falta de una información que no precisaba, porque ya la conocíaResumiendo esta doctrina citamos al igual el auto recaído en el RecursoNum.: 1904/2015 del TRIBUNAL SUPREMO, Sala de lo Civil de 29-11- 2017 que en lo que aquí afecta inadmite el recurso extraordinario porinfracción procesal al decir en sus Fundamentos'....CUARTO.El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2LEC
) por las razones que se exponen a continuación....En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '[...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía
'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la
inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión[...]'. Y en cuanto a la resolución por incumplimiento, la sentencia 491/2017, de 13 de septiembre , declara:...aun cuando considerásemos quela entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes deinformación y que ello propició que la demandante no conociera los riesgosinherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimientopor déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme alos arts. 1265 , 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción deresolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venirreferido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto deasesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento.La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria...'
-En lo que afecta a la naturaleza del producto que nos ocupa, valoresconvertibles en acciones, esta Sección ya se ha pronunciado en diversasresoluciones sobre este tipo de producto ( SAP Valencia, sec. 7ª, S 02-03-2018,nº 88/2018, rec. 825/2017 Pte. : Escrig Orenga, Mª del Carmen, SAPValencia, sec. 7ª, S 14-09-2018, nº 389/2018, rec. 308/2018 Pte.: EscrigOrenga, Mª del Carmen; SAP Valencia, sec. 7ª, S 05-03-2018, nº 90/2018, rec.686/2018 Pte.: Lahoz Rodrigo , José Antonio AP Valencia, sec. 7ª, S 19-02-2018, nº 63/2018, rec. 733/2017 , Pte.: Escrig Orenga, Mª del Carmen)
En la de fecha 19-02-2018 dijimos:'QUINTO.- El examen sobre si los demandantes compraron los Valores Santander porque su consentimiento se hallaba viciado por error, exige que analicemos las características del producto. Los Valores Santander fueron emitidos por la entidad mencionada para financiar la compra por el Banco Santander, junto con otras entidades formando un consorcio, de las acciones de ABN AMRO, estando el futuro y resultado de la inversión condicionada a tal adquisición:
En el supuesto de que la compra no se llevase a cabo, actuaban como un valor a renta fija que se amortizaba al año de su emisión, el día 4 de octubre
de 2008, devolviéndose a los inversores el capital más un interés fijo del 7,30%. Los intereses se pagarían trimestralmente.
Si se producía la adquisición de la entidad Bancaria ABN AMRO, los valores Santander pasaban a ser obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco de Santander que devengarían un interés hasta su conversión:
** Durante el primer año el interés sería del 7,30%
** A partir del primer año, sería del estribor a tres meses más 2,75%.
El titular de las obligaciones podía canjearlas por acciones, de forma voluntaria, el día 4 de octubre de cada año, en 2008, 2009, 2010, 2011, o bien, de forma obligatoria el día 4 de octubre de 2012 a un precio fijo y predeterminado, a 16,04 € por acción, hecho que se comunicó a los interesados el día 17 de octubre de 2007.
Posteriormente, el 30 de marzo de 2012, también se concedió la posibilidad de realizar el canje el día 4 de junio, de julio, de agosto y de septiembre de 2012.-'
Citamos también sobre esta naturaleza de los BONOS CONVERTIBLES ENACCIONES la Sentencia del 17 de junio de 2016, Roj: STS 2894/2016, Nº deRecurso: 1974/2014, Nº de Resolución: 411/2016, Ponente: PEDRO JOSÉVELA TORRES, que los consideraba un producto complejos y de riesgo:'CUARTO.- Segundo motivo de casación. Complejidad de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones.
Planteamiento:
1.- En este segundo motivo de casación se denuncia la infracción de los arts.
2.1 y 79 bis LMV, porque las obligaciones convertibles no son un instrumento financiero complejo.
2.- Al desarrollarse el motivo, se alega que aunque los bonos convertibles o canjeables son instrumentos financieros incluidos en el ámbito de la LMV, conforme a su art. 2.1 c), no tienen carácter complejo, según se deduce del art. 79 bis de la misma Ley.
Decisión de la Sala:
1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.
2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art.79 bis 8 a) de la LMV(actual art.217 del TRLMV aprobada pot el RDL 4/2015 DE 23 de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. Elpropio art. 79 bis 8 a) LMVparte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.
(...)En el FD SÉPTIMO se continuaba:
'SÉPTIMO.- La información sobre los riesgos.
1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de laDirectiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo (EDL 1993/16293), sobre servicios deinversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el RealDecreto 217/2008, de 15 de febrero (EDL 2008/4324)- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que
operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.
2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles enacciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que alvencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercadosecundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no unvalor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. Enconsecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo desu inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir paracalcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para laconversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su preciode cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar suvalor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuandocon arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamenteconvertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión enacciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinarel número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre losinversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entreambos momentos.
3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje,puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizanen bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes delcanje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va arecibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio
al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, encuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de lainversión.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.
4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm.769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva1993/22/CEE , de 10 de mayo (EDL 1993/16293), sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV (EDL1988/12634)y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (EDL 2008/4324 ). No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016 , de 25 defebrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'
-Respecto a la extensión necesaria de la información citamos la STS del 22 deenero de 2018, Roj: STS 133/2018, Nº de Recurso: 1795/2015 , Nº deResolución: 30/2018, Ponente: MARÍA DE LOS ÁNGELES PARRA
LUJÁN, realiza un minucioso examen del deber de información de la entidadbancaria en los supuestos de contratos celebrados con anterioridad a laentrega en vigor de la normativa MiFid,porque, si bien, en el presente supuesto analiza un contrato de Swap, examina los criterios generales sobre las obligaciones de información en los siguientes términos:
'CUARTO.- Esta Sala ya ha dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión.
En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (los contratos objeto de este proceso se suscribieron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (EDL 2007/212884), por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores(EDL 1988/12634)), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , 595/2016, de 5 de octubre , 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre , 732/2016, de 20 de diciembre , 7/2017, de 12 de enero , y 10/2017, de 13 de enero ).
De esta doctrina y en lo que ahora interesa, conviene destacar lo siguiente:1. Por lo que respecta a los deberes de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en particular el nuevo artículo 79 bisLMV(actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobadopor el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (EDL2015/182875 )), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora. En este sentido, la ya citada sentencia, 10/2017, de 13 de enero ,reitera que la normativa pre-MiFID 'ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino
que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.
'Además, ha de tenerse presente que el RDL 629/1993 de 3 mayo , aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
''1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...).
' 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ''.
2. Sobre la posible incidencia en el error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información, dicha doctrina jurisprudencial viene declarando :
a) Que el déficit informativo puede hacer presumir el error.
En el caso de los swaps, el incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo.
La citada sentencia 10/2017, de 13 de enero ,declara al respecto:
'(l)a entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en
tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
'A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.
b) Que la obligación de informar es activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error.
La misma sentencia 10/2017 declara sobre este punto:
'No obstante, según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.
c) Que no resulta suficiente el contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los riesgos.
Así, la sentencia 727/2016, de 19 de diciembre ,razona:
'Y en cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume
el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias n.º 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Como hemos dicho en múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.
'(...)
'Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo... no se trata de que el Banco de Santander pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada'.
En particular respecto del mismo banco aquí demandado-recurrido, considera que 'no se trata de que el Banco de Santander pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada', y en el mismo sentido se pronuncia la posterior sentencia 7/2017, de 12 de enero .
La sentencia 2/2017, de 10 de enero , reiteró al respecto que :
'En este tipo de contratos complejos y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha
comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos'.
En la misma línea, la sentencia 595/2016, de 5 de octubre, ya había puntualizado que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, y 692/2015, de 10 de diciembre, entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'.
En suma, para excluir la existencia de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato y su lectura por parte del cliente ni basta 'una mera ilustración sobre lo obvio', es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.
d) Que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos
Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017 :
'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. (...)
Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.
La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , y 11/2017, de 13 de enero ). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero ), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos 'tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto' ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre ).
3. En la doctrina más reciente el error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril dice: 'Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado'.
Con anterioridad, la sentencia 503/2016, de 19 julio , declaró:
'(...) Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero.
'Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido
de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
'Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos'.
En esta línea, en la sentencia 691/2016, de 23 de noviembre , también se dijo que dicha confirmación no se da cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios y los arts. 1310 , 1311 y 1313 CC.'
-También mencionamos en relación con la no existencia de contrato de asesoramiento la sentencia de la AP de Madrid Sección 19ª Nº , a: 115/2014 |Recurso: 52/2014 Ponente: JOSÉ ZARZUELO DESCALZO dice en susFundamentos'...Respondiendo al motivo de recurso que pretende sostener lo contrario debe indicarse, como ya se exponía en la sentencia recientemente dictada por este tribunal en fecha 14 de febrero de 2014 , que el contrato de asesoramiento existió, pues en nuestro ordenamiento jurídico no es necesario que el repetido contrato se establezca por escrito, vinculando, obviamente, desde el propio consentimiento y en la forma que recoge los artículos 1258y 1278 y concordantes del código civil, a lo que ha de sumarse la obligación legal impuesta por la legislación del mercado de valores en la venta de los productos financieros como las participaciones preferentes, aun cuando no se cobren comisiones (bastante beneficio recibe la entidad si se adquieren las participaciones preferentes) y no se hubiese realizado el test de idoneidad; compartiéndose los argumentos de la resolución recurrida en orden a concluir que, por la prueba testifical practicada, se evidencia que el director de oficina de la entidad demandada asesoró y aconsejó a los actores la suscripción del producto, desatendiendo todas las circunstancias que claramente exponían su inadecuación a sus necesidades y la imposibilidad de comprensión del producto, señalando que el artículo 63.1.g) de la Ley deMercado de Valoresdetermina que se entiende por asesoramiento en materiade inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente,sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión,con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros',sin que se considere como tal 'las recomendaciones de carácter genérico yno personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización
de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor decomunicaciones de carácter comercial', por lo que la actuación del directorde la oficina no cabe sino considerarla 'recomendación personalizada', ypor consiguiente asesoramiento, aún siendo cierto que la diferencia entrecomercialización y asesoramiento puede crear confusión, pues en ambos ladecisión final es del cliente, quien hace caso o no a los consejos ofrecidos porla entidad bancaria, pero la iniciativa en la oferta y el hecho no cuestionadodel desconocimiento de estos productos lleva a concluir que se está ante unagestión asesorada de las previstas en el citado artículo 63.1 .g) y la entidaddemandada prestó un servicio activo de asesoramiento que excede del simplecontrato de administración de valores,lo que supone una clara discordancia entre lo contratado y el servicio realmente prestado, de modo que los actores podían razonablemente creer, como así manifestaron y se les expresó en el documento manuscrito aportado, que la entidad bancaria les asesoraba adecuadamente sobre el producto adquirido para obtener el mayor rendimiento posible en cada momento, teniendo en cuenta los riesgos, por lo que nos encontramos ante un asesoramiento o recomendación personalizada por parte de la entidad financiera; debiendo residenciarse la ausencia de la correcta y necesaria información en el dolo omisivo generador de error, a que se refieren los artículos 1265, 1266 y 1269 del código civil'.
-En relación con el daño causado por esta responsabilidad, según la citada sentencia de la Sección 9º de esta AP 11-2-2015, es diferencia entre el importe desembolsado para su obtención menos el importe total de los rendimientos obtenidos, menos el importe bruto obtenido por la venta de acciones.
También nuestra citada de 11-11-2019 lo viene a decir así fundamentando ' Laacción ejercitada y estimada es la de responsabilidad por incumplimientocontractual y se condena a abonar una suma de dinero en concepto deindemnización por los daños sufridos. El daño causado viene determinadopor el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido elproducto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De talforma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de estaoperación y los intereses legales devengados por esta suma desde lainterpretación judicial. El pago de intereses de demora que procede en casode incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinerotiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman( art. 1108CC). Así lo ha entendido sin fisuras y con normalidad lajurisprudencia al aplicar los arts. 1101 y 1108 CC(de manera expresa, la sentencia 1201/1994 de 30 de diciembre , destaca que uno de los principales efectos de derecho material de la presentación de la demanda es la constitución en mora del deudor conforme al art. 1100CC). De manera específica, en supuestos de contratos semejantes al litigioso, las sentencias 754/2014 de 30 de diciembre , 549/2018 de 5 de octubre , 143/2019 de 6 de marzo , 228/2019 de 11 de abril , y 249/2019, de 6 de mayo , cifran el daño en
lo pagado menos lo recuperado con el interés legal de esa suma desde que se intima la mora ( art. 1108CC). De forma equivocada, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio, la sentencia recurrida aplica los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión. En consecuencia, la sentencia infringe los arts. 1101y 1108 CCy debe ser casada en el sentido de modificar su fallo en el único sentido de declarar que la parte actora debe indemnizar en la cantidad de 19.123,49 euros más los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial. Aplicandola mencionada doctrina jurisprudencial al caso de autos no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en tanto que no cabe, como pretende la recurrente imponer los intereses desde la fecha de la compra de los productos cuando ventilamos la presente acción de responsabilidad contractual'.
2) Aplicada la doctrina al presente caso con revisión de las pruebas,seconsidera que sí se ha adverado la responsabilidad contractual de lademandada por lo que el recurso del actor se ha de acoger en un todo, y conello del mismo modo la demanda, en esta acción principal y sin necesidad yentrar en la subsidiaria, por lo que pasamos a razonar:
-No consta, según se dice en la demanda, que se le entregara al actor ni laorden de suscripción de Valores Santander el 4-10-2007, que en fecha 4-9-2012 se canjearon automáticamente por acciones, ni el tríptico informativodel producto complejo debatido respecto del que solo se aporta como sudocumento 1 el extracto de la cuenta,por lo que no se ha adverado que por lademandada se le informara de sus riesgos acorde con su experienciafinanciera para este producto, sobre la que nada se recabó,ni, en concreto deque los valores se convertirían en acciones dependiendo de la recuperacióninvertido a su revalorización.
En efecto, enel caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido y para que aquelpueda valorar correctamente ese riesgo deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión,lo que no medió.
-Acreditada la falta de información y el asesoramiento incorrecto no hay dudadel nexo causal en el perjuicio sufrido dado que,no siendo un productoadecuado para el cliente no debió serle colocado, con lo que su pérdidapatrimonial está vinculada directamente y trae consecuencia de aquelincumplimiento obligacional que, según el art.1101 del CCha de serindemnizado, y dicho daño, como se pide en la demandaviene determinadopor el importe satisfecho por el actorde 5.000 €, menos los cupones yrendimientos brutos percibidos por la parte actora, menos el valor de las
acciones, mas interés legal desde tal demanda.
CUARTO.- Por la estimación del recurso íntegra y, en consecuencia,por la misma de la demanda en su acción principal lo que hace innecesarioentrar en la subsidiaria, y por la desestimación de la impugnación, las costasde la instancia, se imponen a la demandada y,no se hace expresa imposiciónde las costas causadas en esta alzada, de conformidad con los artículos 394y 398 de la L.E.C.
En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.
Fallo
Que con estimación del recurso formulado por la representación de DON Horacio,contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Valenciay con desestimación de la impugnación formulada por BANCO DE SANTANDER S.A. contra la misma, se revoca, y en su lugar, se dicta otra por la que:1)Se estima íntegramente la demanda y se declarael incumplimiento contractual de la parte demandada respecto del contrato de suscripción de los activos financieros objetos de autos, así como su posterior canje, consistentes en Valores Santander y, se condena a dicha parte demandada a satisfacer a la parte actora la suma de 5.000 €, menos los cupones y rendimientos brutos percibidos por la parte actora, menos el valor de las acciones, más el interés legal desde la interposición de aquélla y, al pago de las costas; 2)No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.
Contra la anterior resolución no cabe recurso alguno.
Así, por esta misentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada
por el Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBAestando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Valencia a trecede octubre de dos mil veintiuno.
