Sentencia CIVIL Nº 362/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 135/2022 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000135/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001102/2019

SENTENCIA Nº 362/2022

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

========================================

En ELCHE, a once de julio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1102/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Avir Investments 2016, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Antonio Martínez Gilabert y dirigida por la Letrada Sra. Itziar Díaz Soloaga, y como apelada Comunidad de propietarios PLAYA000, parcela NUM000, representada por la Procuradora Sra. Olga Sánchez Reyes y dirigida por el Letrado Sr. José Manuel Díaz Iborra.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAYA000 PARCELA NUM000, representada por la Procuradora Sra. Sánchez Reyes contra AVIR INVESTMENTS 2016, SL, representada por el Procurador Sr. Martínez Gilabert, debo DECLARAR Y DECLARO que la actividad que desarrolló la demandada AVIR INVESTMENTS 2016, SL, consistente en el alquiler como viviendas turísticas de las viviendas de su propiedad sitas en COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAYA000 PARCELA NUM000, es una actividad comercial, profesional y/o mercantil prohibida por los Estatutos de la Comunidad y con expresa condena a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Avir Investments 2016, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 135/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de julio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada, dicho sea en síntesis, estima la acción declarativa planteada por la parte actora, y condena en costas a la demandada, sobre la base de que la actuación desarrollada por la demandada en los inmuebles de su propiedad, sitos en la comunidad actora, contravendría lo previsto en los estatutos de la comunidad, condenando en costas a la parte demandada, reseñado además, que en su día, previa audiencia de las partes, se ordenó la continuación del pleito respecto de una de las acciones ejercitadas por la parte actora, cual es la acción declarativa, por considerar que existe interés legítimo, todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

Por la parte demandada se recurre dicha resolución alegando, en esencia, la incongruencia de la sentencia al haber una estimación parcial de la demanda, y porque en opinión de la recurrente existe una carencia sobrevenida de objeto que debió de dar lugar al archivo del proceso. Que existe un error en la valoración de la prueba al considerar legitimada pasivamente a la entidad demandada, para soportar las acciones contra ella ejercitadas, dado que no era la demandada la que ejercía la actividad, que no consta probado el uso turístico, y que la actividad que se ha realizado, no es equiparable a la que figura prohibida en los estatutos de la comunidad, así como que, en su opinión, en todo caso existiría una estimación parcial de la demanda, que comportaría que no se le puedan imponer a la parte demandada las costas del proceso. Todo ello en los términos que constan en su recurso de apelación.

Por la parte actora se opone dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición.

SEGUNDO.- En relación al vicio de incongruencia y la carencia sobrevenida de objeto.

Para el análisis de este extremo, debemos partir de la jurisprudencia reiterada que existe en esta materia, y que aparece reiterada en la reciente sentencia del TS de fecha 1 de julio de 2021 en la que se indica al respecto lo siguiente: '... El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir: 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'. La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito..'

Expuesta la doctrina jurisprudencial que resulta de aplicación en el presente supuesto, debemos de partir de la petición que se contiene en la demanda inicial de estos autos, en la que se indica lo siguiente:

'A) Se estime íntegramente la demanda interpuesta por esta parte y se declare que la actividad que viene desarrollando la demandada AVIRINVESTMENTS 2016 S.L. consistente el alquiler como viviendas turísticas de las viviendas de su propiedad sitas en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAYA000. PARCELA NUM000, es una actividad comercial, profesional y/o mercantil prohibida por los Estatutos de la Comunidad.

B) Se condene a la mercantil demandada AVIR INVESTMENTS 2016 S.L. aquel cese de forma inmediata en la actividad que viene desarrollando consistente en el alquiler como viviendas turísticas de las viviendas de su propiedad sitas en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAYA000. PARCELA NUM000, al ser una actividad comercial, profesional y/o mercantil prohibida por los Estatutos de la Comunidad, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia en caso de incumplimiento o de ser privados del derecho al uso de las viviendas durante un plazo de dos años.

C) Se condene expresamente a la demandada, al pago de las costas procesales causadas, al haber obrado con evidente mala fe'.

Una lectura desinteresada de dicho suplico, así como de la demanda en su conjunto, revela que dos son las peticiones que se formulan por la parte actora, una de carácter esencialmente declarativo y otra de condena.

Partiendo de dichas premisas, si observamos la contestación a la demanda, y lo ponemos en relación con lo manifestado y alegado por las partes en el acto de la audiencia previa, observamos que si bien la actora reconoció que existía una carencia sobrevenida de objeto en cuanto al apartado B de su demanda, pues la demandada, a fecha de la Audiencia previa, ya había cesado en la explotación de sus inmuebles y resuelto el contrato de alquiler que tenía con otra mercantil, sí que mantenía su pretensión de carácter declarativo, por cuanto que la demandada, en su contestación a la demanda, mantenía que no ella no estaba legitimada para soportar esta acción, y que la actividad que se había desarrollado no se podía considerar como una actividad mercantil, industrial, o profesional, y que por lo tanto no se contravenían los estatutos de la comunidad.

Dicho lo anterior, de la lectura de la sentencia recurrida, puesta en relación con la demanda y contestación a la demanda, así como en relación a lo manifestado por las parte en su recurso de apelación, de todo ello se desprende, tal y como manifiesta la actora en su escrito de oposición al recurso, que la actuación del juzgado, tanto en el auto por el que se acuerda la continuación del procedimiento, como en la sentencia recurrida, no incurre en el vicio de incongruencia que se denuncia por la recurrente, puesto que resulta evidente que la pretensión declarativa, que también había sido ejercitada por la actora, no quedaba juzgada por el hecho de que la mercantil demandada hubiera cesado en dicha actividad, cese que, como después veremos, se produjo después de la presentación a la demanda y no antes, por lo que es evidente que sí que existe un interés legítimo en la parte actora, en que el proceso continúe para que el juzgado se pronuncie sobre su pretensión declarativa, para ver si la actividad que ejercita la parte demandada era o no contraria a los estatutos de la comunidad, máxime cuando la propia demandada en relación a dicha pretensión mantenía en su contestación a la demanda, y también en el acto de la audiencia previa que ella no estaba legitimada pasivamente para soportar su acción, y que la actividad ejercida por la misma no era contraria a los estatutos, por todo lo cual de no haber continuado el pleito, y no haberse dictado la sentencia que hoy se recurre, la pretensión declarativa de la actora, hubiera quedado imprejuzgada.

Por todo lo antes expuesto, se debe desestimar dicho motivo de recurso, por cuanto que no existe carencia sobrevenida de objeto en relación a la pretensión declarativa que se ejercitada por la actora, y que no existe incongruencia en la sentencia recurrida, por cuanto que la misma se limita a dar respuesta a una de las pretensiones debidamente ejercitadas por la actora en su demanda, y sobe la que persistía el litigio después de celebrarse la audiencia previa.(en la misma línea STS de 16/06/2020)

TERCERO. - En relación al fondo del asunto y al error en la valoración de la prueba

Para el análisis de este extremo, conviene recordar, según reiterado criterio jurisprudencial, entre otras sentencia de esta sala de 27 de abril de 2018, que si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Y es que, en este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Por tanto, se dan por reproducidos en la presente resolución los acertados razonamientos de la resolución recurrida, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008, 'la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

No obstante, y a fin de agotar las posibilidades de defensa de la parte apelante, precisaremos lo siguiente:

1.- Que en los estatutos de la comunidad actora, aportadas con la demanda y no impugnados, consta claramente que el destino de los inmuebles que forman parte de la comunidad actora, entre los cuales se encuentran los inmuebles propiedad de la demandada, tiene un uso exclusivamente residencial, y que queda prohibida desarrollar en ellos cualquier actividad industrial, mercantil o profesional sin autorización de la comunidad de propietarios.

2.- Que por acuerdo de la comunidad de propietarios de fecha 3 de mayo de 2019, aportado como documento 20 de la demanda, y obrante a los folios 61 y ss de estos autos, en el punto 5 del mismo se hace constar lo siguiente:'...5.- Viviendas para 'uso turístico' en la Comunidad. Acuerdos a tomar.

Toma la palabra el administrador, Sr. Felix, para informar a la asamblea del Decreto92/2009, de 3 de julio, del Consell de la Comunidad Valenciana así como de la modificación por tres Decretos posteriores: 206/2010, de 3 de diciembre; 22/2012, de 27 de enero; y 75/2015, de15 de mayo.

En base a lo expuesto, se indica que en las viviendas ubicadas en un edificio en régimen de propiedad horizontal, antes de iniciar la actividad será esencial comprobar que las normas comunitarias y en particular los Estatutos, no prohíben o limitan las cesiones de los departamentos con fines turísticos.

La Obra Nueva y División Horizontal de la Urbanización establece que 'las viviendas habrán de destinarse exclusivamente a uso residencial. Queda prohibido desarrollar en ellas cualquier actividad industrial, mercantil o profesional, sin autorización de la comunidad de propietarios'. Tal como establece el artículo 5º de la vigente Ley de Propiedad Horizontal , los acuerdos que afecten al título constitutivo requiere el acuerdo unánime de todos los propietarios.

De lo expuesto, se desprende que el Título Constitutivo mencionado en la escritura de Obra Nueva y División Horizontal NO PERMITE LAS VIVIENDAS TURÍSTICAS, ya que -como se dice en el mismo- 'Las viviendas habrán de destinarse exclusivamente a uso residencial'.

Tal como consta a la comunidad, las 11 viviendas propiedad de la empresa INDRA(viviendas nº : NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010 y NUM011) se están destinando a uso turístico con los consiguientes perjuicios que está conllevando a la comunidad.

Debatido el asunto y puesto a votación, la asamblea acuerda por unanimidad comunicar ala empresa INDRA por burofax que proceda de inmediato a cancelar toda actividad turística en sus viviendas advirtiéndole de que, si hace caso omiso, la comunidad tomará todas las acciones legales que le correspondan en defensa de sus intereses. Para ello, la asamblea acuerda por unanimidad facultar al presidente a otorgar tan amplios poderes como corresponda en Derecho a Abogados y/o Procuradores para proceder judicialmente contra la empresa INDRA o cualquier otro responsable de la gestión comercial realizada en las viviendas nº NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM012, NUM010 y NUM011 al destinarlas actualmente a viviendas turísticas sin autorización de la comunidad...'

3.- Que dicho acuerdo comunitario no consta que haya sido impugnado, por lo cual el mismo es firme y ejecutivo.

4.- Que según la documentación acompañada por la parte demandada a requerimiento de la parte actora, consta la existencia de un contrato de arrendamiento de fecha 3 de agosto de 2018, por el cual parte hoy demandada arrienda determinados inmuebles de su propiedad a otra mercantil, a través de un contrato arrendamiento que aparece bajo la rúbrica de arrendamiento para uso distinto de vivienda, y en el que, en el propio contrato al hablar de las condiciones de arrendamiento, precisa, uso: explotación turística. Se precisa además, en las condiciones particulares, que el objeto es la explotación de inmuebles, y que el arrendatario asume la gestión y la obtención de licencias para la explotación de los inmuebles para uso turístico, aludiendo en siempre a que se trata de arrendamiento para uso distinto de vivienda, así como que de forma expresa se reseña que el arrendador colaborara con el arrendatario en el marco de dicho proceso.

5.- Que la demanda aparece firmada el 1 de agosto de 2019 siendo la misma registrada el 4 de septiembre de 2019.

6.- Que de las comunicaciones aportadas por la parte demandada con su contestación a la demanda, se desprende que la actora con fecha 25 julio de 2019 dirige una comunicación a la arrendataria haciendo referencia al acuerdo de la comunidad de 3 de mayo de 2019, indicando que en relación a las viviendas como uso turístico, la comunidad ha prohibido el desarrollo de cualquier actividad o uso de las viviendas que no sea con destino exclusivamente residencial, y que con previsión de cumplir con la previsión contemplada en el párrafo anterior, lamentamos informarles sobre la imposibilidad, ajena a esta parte, de seguir con la vigencia de los contratos de arrendamiento, de los que ustedes son arrendatarios, atendido al uso atribuido a los inmuebles arrendados, y les emplaza para la resolución y entrega de llaves para el día 2 de octubre de 2019. Que la mercantil arrendataria remite a la arrendadora, hoy demandada, un comunicado de fecha 20 de noviembre de 2019 para que le recoja las llaves y les devuelva la fianza, indicando que desalojaron los inmuebles el 9 de octubre de 2019, todo ello según consta en los mencionados documentos, obrantes a los folios 106 a 110 de las presentes actuaciones.

Partiendo de dichos parámetros, resulta evidente que la finalidad de los arrendamientos que formalizó la demandada con otra mercantil, fue la de la explotación turística de los mismos, que esa era su fin principal, así consta en el contrato y se reconoce por la demanda en las comunicaciones antes reseñadas, que la propia demandada, reconoce en la comunicación dirigida a la arrendataria, que en base a la acuerdo de la junta esa explotación para uso turístico ya no podía seguirse llevado a cabo, por lo que consta claramente acreditado que la mercantil demandada sí que explotaba sus propiedades con fines turísticos, aunque lo hiciera a través de la mercantil arrendataria, y percibía un dinero por ello. Que dicha actividad, a la vista de las comunicaciones mencionadas, y del resultado del resto de las pruebas practicadas, estaba vigente y en funcionamiento, a fecha de presentación de la demanda, y solo se cesó en la misma, después de su presentación. Así, debemos precisar que es la fecha de la presentación de la demanda, la que configura el objeto de la Litis, según art 410 y ss de la lec, y a dicha fecha, la demandada, a través de un contrato de arrendamiento sí que explotaba sus propiedades con fines turísticos, y con un evidente carácter comercial, contraviniendo con ello, tal y como razona la resolución recurrida, no solo lo dispuesto en los estatutos, sino también el mencionado acuerdo de la junta de fecha 3 de mayo de 2019, que considero que la explotación realizada por la demanda era una explotación turística, que estaba enmarcada dentro de la prohibición estatutaria mencionada, acuerdo que no está impugnado y que por lo tanto es firme en derecho, siendo además un acuerdo adoptado por unanimidad, que además de ser coherente con la prohibición estatuaria, respeta lo dispuesto en el art 17.12 de la LPH.

Por otra parte, señalar que, el cumplimiento o no de los requisitos establecidos para el ejercicio de dicha actividad, desde un punto de vista administrativo, afectaría en cuanto a la potestad sancionadora de la Administración en caso de no cumplir los que administrativamente ha establecido por norma, por tanto aunque la actividad se encontrase autorizada administrativamente, si los Estatutos de la comunidad de propietarios se prohibiese, la actividad sería ilícitamente desarrollada a los efectos de las relaciones entre los comuneros, en este sentido la Audiencia Provincial de Valencia sección 7 del 18 de Abril del 2011 sostiene el siguiente fundamento 'En el ámbito del derecho civil se considera que la precisa delimitación física de la propiedad de los inmuebles y su mismo cierre, si bien definen el ámbito material a que alcanza la facultad de exclusión del propietario y de quienes, por cualquier titulo, se encuentren en su posesión, no alcanzan a protegerles de perturbaciones, molestias e incomodidades que, aun originadas por los usos realizados y las actividades desplegadas en otras propiedades vecinas o en espacios públicos inmediatos o próximos a su emplazamiento, inciden en la plenitud de su goce cuando no atentan también contra derechos de la personalidad, constitucionalmente tutelados, como el derecho a la salud, a la calidad de vida o a la intimidad personal y familiar, que hallan en la persistencia de tales intromisiones un impedimento a su efectivo disfrute. En ese sentido el Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de diciembre de 1987 , declaró que la inspiración esencialmente administrativa de la legislación sobre medio ambiente y las competencias de la Administración estatal, autonómica y local en su aplicación, desarrollo y organización, no obstan, para que 'el ordenamiento jurídico privado pueda y deba intervenir en cuantos problemas o conflictos se originen en el ámbito de las relaciones de vecindad, en los supuestos de culpa contractual o extracontractual y en aquellos otros que impliquen un abuso de derecho o un ejercicio antisocial del mismo.' Al no existir una regulación civil general de la vecindad y de los límites que comporta en el ejercicio de los derechos, la doctrina y jurisprudencia se esfuerzan en la búsqueda de un principio rector de las relaciones vecinales y la justificación de su base normativa, que explica la amplia, variada y a veces heterogénea fundamentación legal observable, siendo frecuente la invocación de los artículos 590 , 1902 y 1908 del C.C . y, aunque en menor medida, también la del articulo 7.2 del C.C ., aisladamente o en conjunción con la de otras disposiciones legales y reglamentarias propias del derecho administrativo urbanístico y medioambiental, a las que, con la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la incidencia de las inmisiones en la privacidad y el medio ambiente, se ha sumado la de las normas constitucionales que proclaman los derechos a la dignidad de la persona ( art.10 C.E .), a la intimidad personal y familiar ( art.18.1 DE), inviolabilidad del domicilio ( art.18- 2 CE ), a la salud ( art.43-1 CE ) y a un medio ambiente adecuado ( art.45-1 CE ), constituyendo todas ellas el ordenamiento en que se sustenta la tutela frente a las inmisiones ilícitas. ...frente a inmisiones dañosas o molestas en propiedad ajena los vecinos perjudicados por ella están asistidos de acción civil para instar ante los tribunales de este orden jurisdiccional, el cese de la actividad que las ocasiona y el resarcimiento de los daños y perjuicios en su caso producidos, sin que sea obstáculo a la aplicación de los mecanismos tutelares civiles: la regulación administrativa más o menos extensa de la actividad que las origina, en consideración a los intereses generales, singularmente los urbanísticos y medioambientales, eventualmente afectados por ella ( STS de 12 diciembre de 1980 ); la remisión de las normas civiles de vecindad a disposiciones administrativas, porque la heterointegración de aquéllas no sustrae al derecho civil las relaciones que disciplinan ni traslada su conocimiento a la Administración y a su jurisdicción ( Sentencia A.P. de Segovia de 13 de diciembre de 1991 y 28 de mayo de 1993 ); el ejercicio de la actividad emisora con la preceptiva licencia administrativa, limitado a las relaciones entre la Administración concedente y el sujeto a quien se refiere, y su neutralidad con respeto a los derechos privados de terceros, la actividad emprendida y ejercida con la oportuna licencia puede ser impedida por los tribunales del orden civil a instancia de los particulares cuyos derechos lleguen a ser lesionados por ella ( STS de 18 de julio de 1997 ); el desarrollo de la actividad con observancia de las normas y medidas administrativamente requeridas para su ejercicio, porque su acatamiento y cumplimiento no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil que los perjudicados o afectados puedan ejercitar en defensa de sus derechos subjetivos lesionados, ni alteran la responsabilidad de quienes las cumplen cuando las medidas reglamentarias se revelan insuficientes para evitar eventos lesivos ( STS 16 enero 1989 y 24 mayo 1993 ). '

Incluso antes de la reforma del citado art 17.12 de la LPH, la AP Barcelona, en sentencia de 1 de marzo de 2010, consideró que no era admisible que una entidad o departamento de un edificio dividido en propiedad horizontal destinado en el título constitutivo a vivienda pueda destinarse a apartamento turístico o explotación hotelera sin la aprobación de la comunidad. En la misma línea, La AP de Valencia, el 20 de noviembre de 2013, dictó sentencia en la que declaró que se estaban realizando en el edificio actividades de alquiler de apartamentos por días con fines turísticos, que vulneraba lo dispuesto en el art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal (LA LEY 46/1960) por tratarse de una actividad prohibida por los Estatutos del inmueble. En esta resolución la Sala declara que si bien los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización sobre su inmueble y las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, debía considerarse que desde un primer momento la regulación estatutaria del edificio resultaba suficientemente explícita respecto del destino de los departamentos: vivienda o despachos profesionales, pero no que las viviendas se utilizaran para la explotación como apartamentos turísticos alquilados por días. Y cuando resulta lógico, por los consustanciales inconvenientes que puede suponer para el normal desarrollo de la vida comunitaria el continuo trasiego de personas con empleo de elementos comunes, como son ascensores, piscina, entrega de llaves de las casas y mandos de garaje, etc..., con el arriendo turístico por días, concebido para sus moradores permanentes y no para los ocasionales.

Así mismo, el Tribunal Supremo también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el asunto; así en una dictada el 27 de noviembre de 2008, estimó también la acción de cesación, que, en atención a la descripción que se hacía del inmueble en el título constitutivo, debía considerarse prohibida. Se trataba de la explotación de 18 viviendas para actividad hotelera en un edificio destinado mayoritariamente a uso residencial privado. La sentencia señala que aunque la jurisprudencia ha admitido que puede conjugarse el uso que resulta de la propia configuración de la vivienda 'sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias', lo ocurrido en el caso es un cambio sustancial y prohibido en sí mismo del destino de las viviendas, que comporta un uso excesivo de las instalaciones comunes para el que no está preparada la finca.

En definitiva, resulta claro de lo actuado, que la actividad que venía siendo desarrollada por la parte demandada, es una clara actividad comercial, que se enmarca dentro de la prohibición estatutaria menciona, y que contraviene además el mencionado acuerdo de la junta de propietarios no impugnada, antes mencionada, actividad que se venía desarrollando por la demandada, a través del contrato de arrendamiento mencionado, y por el que la demandada se venía lucrando, que dicha actividad se estaba llevando a cabo al momento de la prestación de la demanda, y continuo después de ser presentada la misma, al menos hasta el día 9 de octubre de 2019, según se deduce de lo actuado.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmarse la sentencia por sus propios fundamentos, teniendo en cuenta que la valoración probatoria del Juzgador de primer instancia ha sido correcta, razonada y razonable y, en ningún caso, arbitraria e incoherente, pretendiendo sustituir la parte apelante su visión subjetiva del análisis probatorio frente al más objetivo y acertado del Tribunal de instancia, dando por reproducidos aquí todos sus fundamentos en lo que fuere menester con el fin de no ser reiterativos, además de los ya expuestos por esta sala, lo que comporta la integra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-En cuanto a las costas de primera instancia

Debemos reseñar a este respecto que la resolución de instancia es correcta, por cuanto que el juzgado actuó adecuadamente al ordenar la continuación del proceso, en cuanto a la pretensión subsistente de carácter declarativo de la parte actora por las razones antes, expuestas, y si bien en dicho auto por el que juzgado ordena la continuación del proceso respecto de esa acción declarativa, no impone las costas de este incidente, es claro que el objeto del proceso, a raíz del mencionado auto, quedo claramente delimitado por la acción declarativa ejercitada por la actora, y respecto de la cual la parte demandada mantuvo su oposición, por lo que resulta evidente que, al ser estimada la acción declarativa, que es respecto de la que se acordó la continuación del pleito, la consecuencia de ello debe ser la condena en cosas a la parte demandada, por aplicación de lo dispuesto en el art 394 de la lec, máxime cuando además, al tiempo de interponerse la demanda, la parte demandada continuaba ejerciendo una actividad que venía siendo prohibida por los estatutos, y por un acuerdo de la comunidad no impugnado, y ello pese a que con carácter previo a la demanda, la actora dirigió a la demandada un burofax para que cesara en dicha actividad, cese que no se produjo hasta después de presentada la demanda, dado que la demandada no atendió a tal requerimiento, por medio de burofax, de la actora, hasta varios meses después de haber recibido este y una vez ya presentada la demanda.

En similares términos, Sap de Orense de 27 de octubre de 2021 cuando señala: '...A mayores, dadas las alegaciones de la parte apelante, cabe mencionar lo establecido en el art. 413 LEC al disponer expresamente que '1. No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. 2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22.'

En tercer lugar, la apelante invoca mala fe de la demandada, abuso de derecho y fraude a la ley que fundamenta en la actuación de la comunidad de propietarios al anular el acuerdo impugnado 'aprobando otro idéntico'; lo que la recurrente relaciona con el cuarto motivo de apelación relativo a la no concurrencia de pérdida sobrevenida del objeto del proceso y, asimismo, con la necesaria imposición de las costas a la demandada. Esta última se opuso a tales alegaciones, según se ha expuesto.

Pues bien, en relación con este extremo, parece claro que la actora ha perdido definitivamente interés legítimo en la satisfacción de sus pretensiones, tal y como resulta de sus propias manifestaciones, con la salvedad del pronunciamiento sobre costas.

En lo que atañe a este último pronunciamiento, esta sala tiene declarado en auto de 1 de septiembre de 2017 que 'En la llamada jurisprudencia menor no existe acuerdo acerca de si la discrepancia sobre las costas constituye interés legítimo para oponerse a la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal. Esta Audiencia Provincial viene entendiendo con carácter general, que la pretensión sobre las costas forma parte de la pretensión ejercitada y por ello ha de quedar también satisfecha para que proceda la terminación del proceso por carencia sobrevenida. En este sentido, la Sentencia 589/12, de 18 de octubre, Rec.311/2009, de la Sala Primera del Tribunal Supremo admite que el objeto del proceso quede reducido al tema de las costas por satisfacción extraprocesal de parte de las pretensiones basándose en que el artículo 413 de la LEC no impide la reducción del objeto del proceso por satisfacción extraprocesal de parte de las pretensiones deducidas en la demanda o en la reconvención, de modo que permite proseguir el litigio exclusivamente a efectos de las costas. Ahora bien, dado que la prosecución del proceso sin verdadero interés por las partes y con el sólo objetivo de obtener un determinado pronunciamiento en costas es antieconómica y contraria al interés general de la Administración de Justicia, ha de admitirse cierta elasticidad al adoptar la solución sobre continuación del procedimiento a fin de adaptarla a las circunstancias del caso.

La LEC no contiene previsión alguna en materia de costas para estos supuestos (satisfacción del objeto principal pero no las costas). Si se opta por la prosecución del proceso, la resolución sobre costas se efectuaría en sentencia conforme a las reglas del artículo 394 de la LEC . Si se opta por la terminación del proceso será el juez quien, al dictar el auto previsto en el artículo 22.2 de la LEC , se pronuncie sobre las costas. Lo que el Juzgador deberá tener entonces en cuenta no son los criterios que hubiera aplicado de haber tenido que continuar el proceso y concluirlo de modo normal (posibilidad que queda excluida por la terminación anormal del proceso), sino que lo que habrá de valorar son las circunstancias que conllevaron como consecuencia procesal la pérdida de objeto. En particular, habrá de valorarse si la terminación anormal del proceso viene determinada por la conducta de alguno de los litigantes o por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes, asignando a cada caso las consecuencias, en materia de costas, más adecuadas.

En el caso ahora analizado, el interés de la actora, según se extrae de la pretensión principal de la demanda, se centraba en obtener la anulación del acuerdo impugnado adoptado en la Junta extraordinaria celebrada el 24.09.2019, lo que tuvo lugar en la Junta extraordinaria de 10.02.2020 que revocó el acuerdo litigioso una vez ya iniciado el procedimiento y unos días antes de la celebración de la audiencia previa. Por tanto, la pérdida de interés para la demandante, con la salvedad del pronunciamiento sobre las costas procesales causadas, deriva de una actuación de la comunidad demandada que, aun cuando no puede calificarse de allanamiento puesto que este último provoca la obtención de una sentencia condenatoria sin que, no obstante, garantice su cumplimiento voluntario por la demandada, a diferencia de lo que ocurre en un supuesto como el ahora analizado en el que la actora ya ha realizado la conducta interesada, al anular el acuerdo impugnado en la litis sí supone un cierto reconocimiento de la posición sostenida por la actora que, a fin de obtener la anulación pretendida, se ha visto abocada a afrontar los gastos del procedimiento judicial. Es por ello por lo que, con arreglo a la doctrina mencionada, se considera de aplicación lo previsto en el art. 394 LEC si bien, por lo expuesto, con imposición de las costas causadas a la demandada y con revocación del pronunciamiento de la instancia en este único extremo.

Por todo lo expuesto, procede también la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398 de la lec, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante al haber sido destinado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Avir Investments 2016 S.L contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2021, recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 1102/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.