Sentencia Civil Nº 363/2007, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 609/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00363/2007

S E N T E N C I A Núm.363/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000609 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a quince de Octubre de dos mil siete.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000428 /2006 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante CARMONA Y SABIDO S.L., AGROPECUARIA LA MALVA , representado por el/la Procurador/a Sr/a MALLEN PASCUAL ;GERONA DEL CAMPO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. JURADO LENA;GOEMZ DIAZ, y de otra, como apelado DU PONT IBERICA S.L., representado por el/la Procurador/a Sr/a. SANCHEZ MORO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. MARIA DOMINGO DE LA CRUZ y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 5 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20-4-07 , cuya parte dispositiva dice:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Comunidad Agropecuaria LA MALVA S.L. , contra CARMONA Y SABIDO S.L. Y DU PONT IBERICA S.L.,debo condenar y condeno a la demandada CARMONA Y SABIDO S.L. a que abone a la Mercantil actora la cantidad de 195.857,95 euros , por los perjuicios causados en el año 2004 en su plantación de tomate de al Finca la Malva, y a los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de esta resolución, hasta su completo pago, debiendo absolver de los pedimentos de la actora a la demandada DU PONT IBERICA S.L.,todo ello con imposición a la codemandada condenada al pago de las costas, con exclusión de las causadas por la codemandada absuelta, que serán a cargo de la actora.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por CARMONA Y SABIDO S.L., AGROPECUARIA LA MALVA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, HABIENDOSE PERSONADO AMBAS PARTES.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los recursos que se examina,a interpuesto por "Carmona y Sabido S.L." no puede prosperar porque como acertadamente se expone en la sentencia recurrida, no resulta de aplicación la Ley 22/1994,de 6 de julio , de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, porque, aunque nos encontramos ante un producto que responde a la definición del artículo 3 ,en relación con el artículo 2,de esa Ley -producto defectuoso, teniendo en cuenta las circunstancias y, especialmente, su presentación,el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación consistente ese producto en un bien mueble, a saber, el producto fitosanitario conocido comercialmente con la marca registrada " Titus";y consistiendo el defecto, en que la composición del principio activo del lote adquirido por el actor, la Mercantil " Pesquera Verde, S.L." en lugar de ser como correspondia,según la marca registrada,"Rimsulfuron 25%,era "Metsulfurn Metil"-sin embargo ,el artículo 10 de la misma Ley limita su ámbito objetivo de protección, en lo que ahora interesa, a los daños causados en cosas distintas del propio producto defectuoso siempre que la cosa dañada se halle objetivamente destinada al uso o consumo privados y en tal concepto haya sido utilizada principalmente por el perjudicado.Como quiera entonces que en el supuesto enjuiciado , la cosa dañada son 44-28-30 hectáreas de plantación de tomate, cuya venta estaba ya comprometida por la demandante con un Empresa Transformadora para la fabricación de tomate en polvo concentrado, es por ello que nuestro supuesto cae fuera del ámbito de protección de la Ley 22/1994 ,aunque,en el ámbito subjetivo de la Ley,como reza sus Exposición de Motivos, se engloben los perjudicados por el producto,con independencia de que tengan o no la condición de consumidores en sentido estricto.

SEGUNDO.-Debe mantenerse la sentencia de instancia en cuanto absuelve a la Mercantil " Du Pont Iberica S.L.".

De las investigaciones llevadas a cabo por eL SEPRONA,unidas como prueba documental,se ha constatado que pese a estar administrativamente autorizada la dicha mercantil, para actuar en la comercialización del producto defectuoso "Titus",como "importador paralelo",sin embargo, no adquirió ese producto y, con ello,los lotes que después vendería a "Agropecuaria La Malva S.L."de una manera y por un conducto legal, esto es, directamente del fabricante italiano -la mercantil " Du Pont Italiana"-o del concesionario oficial, o en el mercado italiano, sino que lo adquirió a una Empresa Española, "Mugaverde,S.L.",que lo introdujo ilegalmente en España, tras haberlo adquirido a una Empresa italiana llamada "Eurotécnica SAS";y décimos que lo introdujo ilegalmente en España porque la mencionada "Mugaverde,S.L." domiciliada en Cataluña, no está administrativamente autorizada como "importador paralelo" y por ello no podría comercializar el producto "Titus" en España, como así efectivamente hizo, con la codemandada "Carmona y Sabido ,S.L." a quien le vendió,en una pura transacción mercantil de compraventa, determinado número de envases del producto, a cambio de su precio.

Así resulta del documento obrante al folio 815 de los autos, donde se informa por el "Seprona" que en la importación y comercialización del herbicida en cuestión se han cometido irregularidades tanto por la Empresa"Mugaverde,S.L." que lo importó sin autorización como por la Empresa "Carmona y Sabido, S.L."que,pese a estar autorizada para ello,lo adquirió del intermediario anterior sin observar las garantías necesarias que asegurasen que se trataba del mismo producto autorizado en España;además," Mugaverde, S.L."comercializó los envases con el etiquetado en italiano, sin proceder a reetiquetar las instrucciones del uso en Español,ya que no cuenta con autorización para la importación paralela,lo cual consiste en la facultad de comercializar en España, un producto determinado, cuya fabricación y procedencia es otro país de la Unión Europea,independientemente del concesionario oficial.

El producto en concreto debe estar registrado como Producto Plaguicida en España,por el Ministerio de agricultura Pesca y Almentación,por lo que la autorización permite comercializarlo, una vez etiquetado en español y sustituido el número de registro del pais de procedencia,por el número de registro de España.

Sin embargo, "Mugaverde,S.L." no posee autorización expendida por la Subdirección General de Agricultura del Ministerio del ramo,por lo que no podía distribuirlo por España, ni podía sobreetiquetarlo, desapareciendo de esa forma la garantía de que se trata del mismo producto autorizado en nuestro país;infringía así lo dispuesto en el articulo 40.3 de la Ley 43/2002, de 20 de noviembre , de sanidad vegetal y el artículo 27 del Real Decreto 2.163/1994 , por el que se implanta el sistema armonizado comunitario de autorización para comercializar y utilizar productos fitosanitarios .

Consecuentemente , de lo anterior se desprende que "Carmona y ?Sabido, S.L." ha incumplido las condiciones de la autorización para comercializar en régimen de importación paralela el herbicida " Titus R" ya que , aunque sobreetiquetó los envases en la forma prevenida en la autorización, los comercializó sin garantía suficiente de que se trataba del mismo producto autorizado en España, puesto que no puede justificar que se aprovisionara de un distribuidor del mismo fabricante autorizado, sino que lo adquirió a un intermediario que lo distribuye ilegalmente en el mercado español,y, por lo tanto, incumplió la primera de las condiciones de la autorización administrativo "Así mismo, se le advierte que en relación con las partidas del referido producto que comercialice, asume la responsabilidad de : 1 No comercializar con la etiqueta aprobada otro producto distinto del comercializado legalmente en Italia bajo el nombre comercial de "Titus" allí homologado con el nº 8130" (folio 240).Por lo tanto, también "Carmona y sabido S.l." ha infringido las dos disposiciones anteriores (folios 431 y 435 ).

Finalmente , como informa la Subdirección General de Medios de Producción Agrícola, del Ministerio de Agricultura, al folio 1.325, la exclusividad en la comercialización no es una práctica admitida en la Unión Europea y cualquier operador puede comercializar en España un producto fitosanitario ,adquirido en el mercado en otro Estado miembro, en paralelo con el titular de la autorización, pero, para ello, la autoridad competente en materia de autorización de estos productos debe comprobar que efectivamente se trata del mismo producto ya autorizado en España que la etiqueta que se vaya a comercializar es conforme con la autorización aqui vigente.

La empresa "Mugaverde,S.L." no ha demostrado que cumpla estas condiciones y consecuentemente , si comercializase el producto en régimen de importador paralelo , infringiría la normativa vigente.

Por tanto , la responsabilidad extracontractual, por "culpa in eligendo" imputable a la Mercantil "Carmona y Sabido , S.L." radica en haber adquirido el producto no directamente en el mercado italiano, sino a otra Empresa sin cerciorarse, antes, de que la misma estaba legalmente autorizada para comercializar el mismo producto para el que existia concesionario oficial en España;y hablamos de comercializar, sin que pueda hablarse de que "Mugaverde S.L." era una mera intermediaria que actuaba para "Carmona y Sabido S.L." (pues en ese caso, como también informa el Ministerio de Agricultura, la actividad de intermediario en la adquisición de un producto fitosanitario en otro pais de la Unión Europea,para su comercialización por un operador paralelo, que haya cumplido los requisitos y obtenido la preceptiva aprobación de su etiqueta, no está regulada como independiente de la del importador paralelo y, en consecuencia, cabria considerar que pudiera realizarse por cuenta de éste),pues fácilmente se comprueba,revisando las facturas de la compra efectuada por "Carmona y Sabido S.L." a " Mugaverde S.L." (folios 631 a 633)que estamos no ante una labro de intermediación, sino ante el un propio negocio de compraventa de una mercancía que "Mugaverse S.L." comercializa, sin estar autorizada.

Al haber actuado de esa forma, la Mercantil codemandada se colocaba en situación de no poder garantizar la legitimidad del producto, ni la exactitud de su formulado;estaba faltando,pues, a los compromisos y responsabilidades asumidas al obtener la autorización administrativa como " importador paralelo" y habia generado en aquellas personas a los, posteriormente,pudiera hacer llegar el producto, para su destino y utilización final, una confianza en la benignidad del producto que de ninguna manera podía garantizar la Mercantil codemandado;habia creado de esta forma un estado de la situación aparente, al distribuir, a su vez, como suministrador , a terceros, un producto quien por su conducta irregular, no respondía a las expectativa que esos terceros albergaba a la hora de adquirir el plagicidas.

Entre esa culpa " in elegando"-pues fue la propia " Carmona y Sabido S.L." la que, ahora vemos que incorrectamente,optó por adquirir el producto ,en lugar de,directamente, en el mercado italiano, bien del propio fabricante o productor, bien de otra Empresa suministrada por el fabricante, optó decimos, por adquirirlo en España, de quien no estaba autorizado para su comercialización,al no estar provisto de la pertinente licencia administrativa, como "importador paralelo"-y el daño efectivamente padecido por la Sociedad actora en su plantación de tomate, existe un evidente nexo causal, cuya valoración de daños, según tasación efectuada por el Ingeniero Técnico Agro Iñiguez Servicios Técnicos S.L. (folios 404 y ss.),ratificada durante el juicio oral, no ha sido más que superficialmente impugnada por la Mercantil codemandada, que no ofreció ninguna tasación de daños que pudiera desvirtuar la presentada por la demandante, ni propuso pericial alguna que acreditase su afirmación de que los daños estaban sobrevalorados.

TERCERO.- La alegación ,reiterada en el recurso, por la Mercantil "Carmona y Sabido ,S.L.",referida al oficio remitido por la Subdirección General de Medios de Producción Agrícola, del Ministerio de Agricultura, obrante al folio, no puede desvirtuar los razonamientos de la Sentencia de instancia,no los de la Sentencia de esta misma Sala, de 13-12-2005 ,por la sencilla razón de que en primer lugar "Mugaverde,S.L." no actuaba como intermediario de "Carmona y Sabido ,S.L." y,por tanto , tampoco puede decirse que la actividad realizada por aquella empresa, se realizase por cuenta de " Carmona y Sabido, S.L." esto es, del importador paralelo; pues "Mugaverde,S.L"no pasaba de ser un simple proveedor el vendedor, de "Carmona y Sabido , S.S." quien compró unos lotes del producto a la primera, en un simple y normal contrato de compraventa mercantil.

CUARTO.- Como ya exponiamos en nuestra sentencia de 13-12-2005 ,la responsabilidad e "Carmona y Sabido ,S.L." proviene del incumplimiento de sus obligaciones como Importador Paralelo ,pues, como bien dice la defensa jurídica de "DU PONT IBÉRICA S.L.",es esencial a esta figura que el importador realice la acción de importar,es decir, que introduzca en un pais miembro del la Unión Europea un producto procedente de otro país distinto pareo también perteneciente a la Unión, para su distribución en el primero; por ello ,"Carmona y Sabido ,S.L." debia desarrollar actividad de comercio paralelo de acuerdo con los imperativos mercados en la Autorización Administrativa expedida, a su favor, por la Subdirección General de Medios de Producción Agricola del Ministerio de Agricultura ;lo que significa obligación de obtenerse de comercializar productos distintos del comercializado legalmente en Italia como "Titus" homologado en ese país con el número de registro 8130;y significa que "Carmona y Sabido S.L." tenía obligación de cerciorarse de que el producto a importar fuera el que en Italia se comercializa, legalmente, con el nº de homologación 8130.

En nuestro supuesto, se ha acreditado que la Sociedad hoy apelante " Carmona y Sabido ,S.L." no importó producto alguno de Italia, no actuó,pues, conforme a la autorización administrativa de importador paralelo;ni asegurar que el producto que adquirió de "Mugaverde,S.L." fuera el que se comercializaba bajo el nombre comercial "Titus"homologado en Italia con el nº 8130.

"Carmona y Sabido ,S.L." adquirió el producto de una Empresa que carecía de autorización para importar, desde Italia a España, el producto fitosanitario "Titus" homologado en Italia con el nº 8130.

QUINTO.- La referencia que el apelante "Carmona y Sabido, S.L." hace -como fundamento y apoyo de su pretensión revocatoria de la Sentencia de instancia-a la Sentencia 181/2006,de 25 de octubre, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Badajoz , no puede tener la trascendencia que pretende darle el dicho apelante-que llega a transcribirla integra y literalmente en su escrito de recurso- desde el momento que mencionada resolución fue revocada por la Sentencia nº 107/2007, de 19 de mayo ,de este mismo Tribunal;por tanto , los fundamentos de esa Sentencia nº 181/2006 , sin perjuicio de reconocer y honrar el profundo esfuerzo y trabajo jurídico que hizo el juzgador que la pronunció, sin inaplicables al supuesto ahora examinado.

SEXTO.- Entrando,seguidamente, al examen del recurso interpuesto por la representación de la Mercantil "Agropecuaria la Malva ,S.L." que se centra en discutir la absolución de la codemandada "DU PONT INTÉRICA ,S.L." y la consiguiente imposición de las costas causadas por la misma, a la parte demandante "Agropecuaria la Malva S.L.",procede adelantar ya su integra desestimación por las razones que seguidamente se exponen.

En primer lugar, como bien dice el apelado "Du Pont Ibérica S.L." ,LA mercantil "Agropecuaria la Malva S.L." carece de legitimación para recurrir la sentencia en lo que se refiere a la petición de que se revoque la absolución de la mencionada apelada y, en consecuencia, se le condene al igual que lo ha sido " Carmona y Sabido , S.L."; y ello porque, al contemplarse en el suplico de la demanda rectora de la litis, como primera petición, la de que se condenase conjunta y solidariamente a " Carmona y Sabido , S.L.",y "Du Pont Ibérica S.L.",ello quiere decir que el actor consideraba que su interés obtendría plena satisfacción ya se condenase a una o a otra de aquellas Sociedades, al abono de la cantidad de 195.857,95 euros en concepto de daños y perjuicios causados en los cultivos de tomate de la actora.

Si resulta que se ha condenado a una de aquellas Sociedades al pago integro de esa cantidad y por ese concepto, obvio resulta que le interés del demandante ha obtenido plena satisfacción en este punto.

En aplicación, por tanto, de la jurisprudencia conocida y consolidada sobre legitimación para recurrir, procede desestimar esa primera petición del recurso de "Agropecuaria La Malva, S.L." pues ningún gravámen ni perjuicio se causa a la recurrente por la Absolución e " Du Pont Ibérica S.L.", desde el momento que, como vemos, la Sentencia hoy impugnada acoge las peticiones de la demandante (SS.TS. 23-10-1998;2-2-2000;14-3-2005;9-3-2007 ,entre otras muchas.

SEPTIMO.- En lo que se refiere a la segunda pretensión del recurrente " Agropecuaria La Malva S.L." sobre las imposicion de las costas causadas por " Du Pont Ibérica S.L.",tampoco puede prosperar el recurso porque, en materia de costas , rige como regla general, la del vencimiento objetivo ( art. 394.1 de L.E.C .)y solo excepcionalmente, cuando se apreciaran serias dudas de hecho o de derecho, podrá hacerse otro pronunciamiento distinto al de condena.

Pero tales serias dudas no aparecen en el supuesto examinado , respecto de la codemandada " Du Pont Ibérica ,S.L.",porque,en primer lugar como hasta el propio recurrente reconoce no es aplicable la Ley 22/1994 de 6 de julio , sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuoso ; por tanto, no nos encontramos ante ningún supuesto de responsabilidad por riesgo y objetiva, de don se sigue que habría que demostrar la culpa, en este caso de " Du Pont Iberica ,S.L." que por lo demas ,no es el fabricante del producto ,sino meramente el licenciatario en España de su verdadero fabricante " Du Pont de Nemours,S.A.S.".

Pero es que , además , aquel licenciatario ninguna intervención ha tenido ni a título de culpa ni de ningún otro título de imputación, en la condena de actuaciones que llegó a generar el daño por el que se reclama; por ello ya a priori podía saberse por el actor que no podía demandar a " Du Pont Ibérica ,S.L." por más "responsabilidad o culpa" que la de ser el licenciatario de la marca en España ; por ninguna otra conducta o actuación. Y ello no podía ser desconocido por el actor, pues el mismo se encargó de traer al procedimiento nuestra Sentencia de 13-12-2005 ,donde se aclaraba la responsabilidad de los hecho y donde no se apuntaba en ninguna dirección hacia " Du Pont Ibércia S.A.".

OCTAVA.-La desestimación de los dos recursos que se han examinado obliga, por mor del principio del vencimiento objetivo , a imponer las costas causadas por interposición a los respectivos apelantes (art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE,DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS,LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS por la representación procesal de "Carmona y Sabido ,S.L." y por "Agropecuaria La Malva S.L." ambos contra la Sentencia nº 79/2007 de 20 de abril , dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Badajoz, en el Juicio Ordinario nº 428/06 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS integramente,dicha resolución con imposición de costas a los apelante.

Contra la presente resolución podran interponer las partes recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.