Sentencia Civil Nº 363/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 236/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 236/2008.-

Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Alcoy.

Procedimiento Juicio Verbal nº 314/2007.-

S E N T E N C I A Nº 363/08

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintidós de Octubre del año dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 236/08 los autos de Juicio Verbal nº 314/07 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Alcoy en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Ángel Jesús y DOÑA Estefanía que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Perfecto Ochoa Poveda y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Rubén Navarro Tudela y siendo apelado la parte demandada DON David representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Pilar Fuentes Tomás y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Carlos Revert García y DON Paulino , DOÑA María Purificación y DON Carlos María representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María Luisa Casasempere Sanús y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Enrique Gisbert Escoda, aunque estos últimos no comparecieron en la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la Ciudad de Alcoy y en los autos de Juicio Verbal nº 314/07 en fecha 3 de diciembre de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Dª Trinidad Llopis Gómis en nombre y representación de D. Ángel Jesús y Dª. Estefanía, contra el demandado D. David, y debo declarar y declaro la falta de legitimación pasiva del resto de codemandados. Las costas se imponen a la parte actora.".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 236/08 .

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 14 de octubre de 2008 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- A pesar de las abundantes argumentaciones que se contienen en el escrito de interposición del recurso de apelación que frente a la sentencia de instancia se articula por la representación procesal de la parte demandante, Don Ángel Jesús y Doña Estefanía, las mismas no deben ir más allá que las que corresponderían a apoyar la narración de los hechos de la demanda, que son, por otra parte, la basa o componente en la que se apoya la acción ejercitara por aquellos y que no es otra que la contemplada en el artículo 250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía , las demandas que pretendan que el Tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva. Y esencialmente los hechos de los que hay que partir no son otros que aquellos que se ponen de manifiesto por los actores, ahora recurrentes, en su demanda. Que son propietarios de una vivienda sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Agres, siendo los demandados, por Don David, ya que los padres de este también demandados Don David y Doña Rosario, fallecieron , con la particularidad de que acerca de los mismos se dictó auto de desistimiento del proceso en fecha 4 de septiembre de 2007, como decimos, son propietarios de la vivienda sita en la misma calle pero en el nº 29, y por tanto colindantes. La primera vivienda está retranqueada a la línea de la calle, teniendo un patio delante del acceso. Y se concreta la actuación en que los demandados pretenden ejecutar de forma inminente obras en su vivienda que vulneran en perjuicio de los actores la servidumbre de medianería así como las luces y vistas, habiendo solicitado licencia de obra menor, ya que en la pared medianera que separa la vivienda de los demandados con el patio de los demandantes no existe ningún agujero, hueco o ventana abierto, siendo precisamente la abertura de un hueco y la colocación de una ventana que abocará desde la vivienda de los demandados al patio de los actores.

Segundo.- Pues bien , nos hallamos ante lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado desde siempre "interdicto de obra nueva". Como ya tuvo ocasión de manifestar esta Sala en Sentencias de 9 de febrero de 1999, 4 de julio de 2002, 4 de abril y 7 de noviembre de 2003, 1 de abril de 2004, y 18 de enero de 2006, entre otras, bajo el rótulo "de los interdictos", la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 contemplaba en el Título XX del Libro II una serie de procedimientos especiales y sumarios y entre los cuales y en la sección tercera se encuentra el denominado "interdicto de obra nueva", cuya finalidad es el preservar la propiedad , la posesión u otro Derecho real de los actos llevados a cabo por el demandado, que repercutan en la propiedad o posesión del reclamante , salvaguardando aquellos de la perturbación o amenaza que implica la obra emprendida por el demandado en la finca de su propiedad, mediante la denuncia de esta obra, a fin de conseguir su paralización, siendo una acción provisional o cautelar que trata de evitar que una obra nueva tenga que ser posteriormente demolida, y sin perjuicio de que en el juicio declarativo correspondiente se decida de forma definitiva sobre el Derecho a proseguirlas. Este mismo procedimiento es el que se contiene en el artículo 250 nº 5 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 1/2000 , con la denominación de Juicio Verbal y en el que se ejercitan las acciones tendentes a que el Tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva; e incluso sin el efecto de cosa juzgada como determina el artículo 447 nº 2. Y son sus requisitos: 1. Que se realice una obra y que ésta sea nueva. 2. Que la obra no esté terminada. 3. Que con dicha operación material se perjudique, moleste u origine algún inconveniente a la propiedad, posesión o derecho real del actor, debiendo la parte que pretende el amparo interdictal justificar la lesión real o al menos probable y deducible de las obras que se pretenden suspender.

Después de la exposición del concepto y requisitos de la acción ejercitada observamos en los autos cómo no concurre el primero de estos, ya que no existe ninguna obra en construcción. Como indican las Sentencias de esta misma Sala de 4 de junio y 1 de diciembre de 2004, no habiendo nada que suspender es inviable el interdicto. El tercero de los requisitos de la acción ejercitada es que con la obra iniciada se perjudique, moleste u origine algún inconveniente a la propiedad , posesión o Derecho real del actor, debiendo la parte que pretende el amparo interdictal justificar la lesión real o al menos probable y deducible de las obras que se pretenden suspender. Todo conduce a la existencia de las obras. Pero como decimos , deducido de los hechos de la demanda, lo que pretenden los actores es que en la pared contigua al patio, sin entrar a valorar ahora el concepto de medianería, los demandados pueden abrir unos huecos a modo de ventana que van a repercutir en la visión hacia dicho espacio, constituyendo ello el inconveniente a la propiedad; pero por la prueba aportada a los autos, especialmente el acta notarial de 8 de mayo de 2007 y del conjunto de fotografías unidas a ella, ninguna actividad al respecto de vislumbra, y si ello es así, no digamos cómo en fecha 31 de julio de mayo de 2007 concurre la comisión judicial para llevar a cabo la diligencia de suspensión de la obra , que es el aspecto fundamental de la acción, y por el funcionario pertinente se indica que no existe obra alguna.

Por ello, no habiendo nada que suspender, ni habiendo actividad constructiva alguna, no procede la acción ejercitada, y si es que los recurrentes pretenden ahora amparase en una posible y futura perturbación de sus mismos Derechos posesorios, ello no sería objeto de esta clase de acción, sino de las contempladas en el mismo artículo 250.1 apartado 4º , las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o Derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. Por todo lo cuál procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia al estar ajustada a Derecho.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Perfecto Ochoa Poveda en representación de Don Ángel Jesús y Doña Estefanía contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Alcoy en fecha 3 de diciembre de 2007 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.