Sentencia Civil Nº 363/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 858/2007 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 858/2007-B

DIVORCIO Nº 50/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m. 363/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª.MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª.MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas en divorcio nº 50/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers, a instancia de D. Silvio representado por la Procuradora Sra. Ferrer Fuster y dirigido por la Letrada Sra. Sánchez, contra Dª. Constanza representada por el Procurador Sr. Simó Pascual y dirigida por la Letrada Sra. Manzano; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de mayo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se ESTIMA parcialmente la demanda formulada por D. Silvio contra Doña Constanza, acordando la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 15 de noviembre de 1.993 , con los efectos siguientes: 1.- Se suprime la obligación del actor de pagar cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia para los hijos; 2.- Se mantienen todos los demás efectos de la citada sentencia; 3.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, por la representación de la parte actora se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de abril de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Silvio los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que estimando en parte su demanda de modificación de efectos de sentencia de divorcio, ha dejado sin efecto su obligación de pago de la pensión alimenticia de los dos hijos mayores de edad habidos con la demandada, ha desestimado su petición de extinción de su obligación de pago de la pensión compensatoria a la Sra. Constanza, así como su petición de que a él se atribuya el uso del domicilio que fue en su día familiar solicita el recurrente subsidiariamente, que se atribuya a ambos litigantes, fijándose las habitaciones que cada uno de ellos puede utilizar.

La Sra. Constanza se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La sentencia apelada, que mantiene el derecho de uso de la vivienda que en su día fue familiar, a favor de la Sra. Constanza e hijos comunes, que en el momento de la sentencia de separación de 11 de julio de 1990 y posterior de divorcio de 15 de noviembre de 1993 eran menores de edad, debe ser ratificada por sus propios y acertados fundamentos, al resultar éstos coherentes con la situación de hecho y con la valoración normativa del material probatorio practicado. Abundando en la tesis del Juzgador de Instancia debe remarcarse que las circunstancias que se tuvieron en cuenta para otorgar el derecho de uso a la demandada han ido cambiando a lo largo de estos años. En el momento de la separación y posterior divorcio dos de los hijos comunes eran entonces menores de edad y convivían con la madre. Posteriormente han alcanzado la mayoría de edad, han salido de dicha vivienda y llevan vida independiente. Transcurridos pues, dieciocho años desde la separación matrimonial y una vez salieron los hijos de la indicada vivienda y de la convivencia con la madre se formaron dos núcleos familiares, el materno y el paterno, y quedó ese domicilio desafectado de tal naturaleza de vivienda familiar, sin que haya vuelto a adquirirla nuevamente, por lo que no procede hacer ahora nueva atribución del uso de la misma como pretende el Sr. Silvio, para ocuparla con su nuevo núcleo familiar.

Por tanto se desestima el recurso de apelación en cuanto a este extremo.

TERCERO.- En cuanto a la petición efectuada por el recurrente relativa a la extinción de su obligación de pago de la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio, por considerar que su situación económica ha empeorado, mientras que la de la Sra. Constanza ha mejorado por haber desaparecido alguna de las cargas que tenía en la fecha del dictado de la anterior sentencia de divorcio, concurriendo por tanto la causa de extinción prevista en el art. 86 del Código de Familia debe recordarse que, según esta Sala ha venido diciendo reiteradamente, para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia matrimonial son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de separación o divorcio que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el presente caso se ha acreditado que el Sr. Silvio en el momento del divorcio entre las partes por sentencia de fecha 15 de noviembre de 1993 , trabajaba como transportista para la empresa Domar- New Pol S.A., y vivía en el domicilio de su padre; mientras que la Sra. Constanza percibía una pensión de la seguridad social por su declaración de invalidez y hacía trabajos de limpiezas, cuidados de niños y ancianos, percibiendo importantes ingresos según reconoció en su contestación a la demanda.

En la actualidad la demandada sigue cobrando su pensión de la seguridad social de importe 303'64 euros y añade que no tiene mas ingresos, aunque debe tener los suficientes para encargar la realización de un informe de detectives que ha aportado a las actuaciones; y está apuntada como demandante de empleo, de manera que si se le llama para ocupar algún puesto de trabajo ella misma considera que tiene la capacidad para hacerlo. Reconoce que es ayudada económicamente por sus hijos mayores. No se observa pues, una variación sustancial de las circunstancias económicas de la demandada, tal como razona con acierto el Juzgador "a quo" en su sentencia.

La situación económica del actor si se ha visto modificada sustancialmente desde la fecha del divorcio, pues aunque sigue trabajando como autónomo para la misma empresa para la que trabajaba en la época del divorcio y percibe los mismos ingresos, según acredita, ha tenido cuatro hijos con su actual esposa de 12, 7, 6 y 4 años, y su nivel de vida es muy precario según se ha acreditado en los presentes autos, ya que se ve obligado a vivir en una vivienda de 30 metros cuadrados con su actual esposa y tres de los mencionados hijos, pues el mayor vive durante la semana con su tía paterna, y acude los fines de semana al domicilio familiar. Los tres hijos menores acuden al colegio público de Platja d'Aro y tienen beca de comedor. Pretende la demandada acreditar que el actor se halla separado de hecho de su actual esposa, lo que no se ha llegado a probar, pero en todo caso, su obligación alimenticia para con sus cuatro hijos menores no variaría, pues seguiría estando obligado asumir su obligación alimenticia para con dichos menores.

Por todo ello procede dejar sin efecto la pensión compensatoria de la Sra. Constanza desde la fecha de la sentencia recurrida, con estimación de este extremo del recurso.

CUARTO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Silvio contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la pensión compensatoria de la Sra. Constanza que se deja sin efecto desde la fecha de la sentencia de 1ª Instancia.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.