Sentencia Civil Nº 363/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 258/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 258/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1)

Procedimiento: nº 259/2007

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 363 / 08.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintinueve de septiembre de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D./Dña. Jose Augusto ,

representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendido/a por el/la Letrado D./Dña. CARLOS GARCIA GAROZ.

Ha sido parte apelada D./Dña. Gabriel , representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. ROSA MARIA TRIOLA VILA y defendido/a por el/la Letrado D./Dña. JAVIER SORIA .

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Jose Augusto contra D. Gabriel .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Jose Augusto contra D. Gabriel , absuelvo al mismo de los pedimentos de la demandad. Con imposición de las costas a la parte actora".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22/09/2008.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

Primero.- Por el demandante D. Jose Augusto se reclama al demandado D. Gabriel la cantidad de 13.251,67 euros en concepto de resto de precio pendiente de pago de la instalación de calefacción y aire acondicionado realizada en la vivienda del demandado D. Gabriel , oponiéndose por este con carácter principal la excepción de contrato no cumplido (non adimpleti contractus) porque la contratista actora instaló un sistema de climatización que no funciona satisfactoriamente ni se ajusta a lo previsto, y al no haberse cumplido el contrato, no se puede exigir de la otra parte las contraprestaciones que a ella le corresponden. Subsidiariamente se viene a alegar la excepción de contrato cumplido defectuosamente (exceptio non rite adimpleti contractus), con deteminación del precio real de la instalación, de las deficiencias por falta de potencia calorífica y rendimiento inferior al esperable, con deducción del importe de las reparaciones y de las actuaciones encargadas por el demandado a fin de intentar que la máquina funcione perfectamente.

La demanda se apoya en los arts. 1088 y ss, 1254 y ss sobre las obligaciones y contratos y 1588 y ss, sobre el contrato de arrendamiento de obras y servicios; todos ellos del Código Civil.

La sentencia de primera instancia acoge la excepción de incumplimiento contractual y en aplicación de los arts. 1100, 1124 y 1308 del C.C . desestima la demanda porque la instalación efectuada es inidónea y no cabe hablar de apreciar una posible reparación de lo mal realizado proque si bien esta es de escaso valor, ello comportaría un incremento del consumo de energía eléctrica durante el tiempo de consumo de calefacción del 64% y la pérdida de la garantía por parte del fabicante de la maquinaria instalada.

Segundo.- Muestra su disconformidad la parte actora que en definitiva viene a cuestionar la apreciación de la prueba llevada a cabo por el órgano "a quo", extrayendo del resultado de las pericias practicadas la idoneidad del sistema instalado y la falta del adecuado aislamiento de la vivienda rehabilitada por el demandado como causa que provoca la necesidad del incremento de potencia térmica no correspondiendo al frigorista instalador del sistema determinar el aislamiento de la vivienda en la que ejecutó la instalación, sino al técnico facultativo que dirigió la obra y en último caso al propietario demandado como comitente o promotor de la misma.

No le falta razón a la parte recurrente, por cuanto de las dos pruebas periciales practicadas, tanto por D. Eugenio , perito de la parte actora cuyo dictamen se acompaña con la demanda, como del dictamen del perito designado judicialmente, D. Juan Alberto , cuyas respuestas a las preguntas de las partes han sido apreciadas por la sala a través del visionado del soporte informático, se desprende que el valor resultante de los cálculos del proyecto de calefacción y refrigeración desarrollados por MADECO, empresa de climatización bajo cuya denominación (nombre comercial), gira su negocio el demandante, puede darse por bueno ya que sobrepasa la carga térmica calculada pericialmente (fol.143).

La insistencia de la parte demandada sobre la circunstancia de que se trataba de una segunda residencia la vivienda en la cual se efectuaba la instalación, en nada afecta a las respectivas obligaciones de las partes, pues no hay constancia de que ello forme parte de las condiciones del contrato, tratándose en definitiva de la instalación para una vivienda, con independencia de si iba a ser destinada a residencia de verano, de fines de semana o residencia habitual.

El sistema elegido e instalado sin oposición alguna del comitente que observó todo el proceso de ejecución, y no consta que advirtiera de deficiencias de aislamiento y estanqueidad de la vivienda que rehabilitaba, al instalador, es del tipo "todo aqua", con una central de producción constituída por un equipo compacto aire /agua tipo bomba de calor, que proporciona un alto rendimiento energético y bajo coste, que alcanza el confort térmico a las 24 horas de funcionamiento, lo cual hace que aunque sea utilizada la vivienda como segunda residencia, se pueda obtener un uso racional con el arranque del equipo horas antes de la ocupación de la vivienda, lo cual es normal en cualquier sistema de este tipo y de otros, ya que el nivel térmico de confort no se obtiene de manera inmediata, siendo susceptible la programación en su caso de la puesta en marcha para al acceder en condiciones de comodidad de temperatura a la vivienda tras un período de no utilización.

En definitiva, el sistema instalado es idóneo según el criterio de los peritos, observando el perito judicial que existe una disfunción en alcanzar el regimen de funcionamiento, debido básicamente a la falta de aislamiento térmico de los cerramientos de la vivienda que no cumplen las exigencias mínimas reglamentarias para cualqier tipo de instalación que se realice y el instalador técnico, no experto en edificación, parte de la racional premisa, de que una obra nueva de rehabilitación cumple, planificando la instalación a partir de dicha premisa, mientras no se le advierta de la falta del aislamiento reglamentario y de la necesidad de sobredimensionar la instalación para suplirlo.

Por lo tanto nos encontramos con que la vivienda, que se iba rehabiltando a la vez que se instalaba el sistema de climatización, cuyo consumo de energía eléctrica no preocupaba al propietario porque al haber sido empleado de una compañia eléctrica obtenía un suministro muy ventajoso (solo pagaba los impuestos y el IVA de la energía recibida, según sus propias palabras en el acto del juicio), por las circunstancias que fuese, al concluir la obra no cumple con los requisitos mínimos que establece la norma reglamentaria NRE-AT-87 en materia de aislamiento que necesitan las viviendas para poder asegurar un eficiente resultado que permita el confort interior. Así se manifiesta el perito Sr. Juan Alberto en el acto de la vista, añadiendo que los motivos físicos por los que no se cumple dicha normativa, es que los diversos elementos edificativos (paredes, suelo y techo), no proporcionan la estanqueidad mínima al no disponer del necesario aislamiento.

Tercero.- Por lo tanto nos encontramos ante una instalación y un sistema idóneo, pero cuyos resultados térmicos no alcanzan el nivel óptimo porque según el perito existen una serie de deficiencias de aislamiento en la obra constructiva (no de la instalación de climatización), que no garantizan la estanqueidad mínima para la optimización del sistema requerida según norma reglamentaria y acorde a una adecuada praxis constructiva.

Puesto que el sistema de aislamiento de la obra no dependía del frigorista demandante, cuya instalación es idónea, sino del técnico o técnicos facultativos de la edificación que al parecer actuaban bajo la directa supervisión del demandado, no puede imputarse al instalador demandante un incumplimiento contractual, porque la jurisprudencia que interpreta el art. 1124 del Código Civil viene entendiendo que se está en presencia de un pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, cuando el objeto es impropio para el fin a que se destina, de manera que tal inhabilidad ha de venir de defectos de la cosa suministrada o instalada que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar al resolución una insatisfacción subjetiva del comitente, SSTS 2 sept. 1998, 1 dic. 1997, 26 febr. 1996, 17 mayo 1995 ... Y la frustración no se produce cuando la causa del supuesto incumplimiento no es atribuible directamente a la parte que se le imputa, lo cual acaece en el presente caso, porque se efectúa una instalación idónea y adecuada para una vivienda respecto a la que no se informa de deficiencias de aislamiento que justifiquen una intervención singular, que funciona dentro de parámetros de normalidad, pero que no llega a un resultado óptimo por las deficiencias que presenta el sistema de aislamiento ejecutado en la vivienda por cuenta del comitente promotor de la obra (demandado) o del facultativo contratado para la dirección de la misma, lo cual interfiere de manera directa en la eficacia plena de la instalación de climatización, que para dispensar una situación térmica óptima, necesitará o bien proceder al aislamiento de los elementos constructivos hasta que alcancen el nivel de aislamiento mínimo requerido por la norma reglamentaria, con lo cual el rendimiento de la instalación tal cual está, proporciona el nivel óptimo sin problemas, o bien sobredimensionar la instalación colocando resistencias suplementarias para que el calentamiento del agua se produzca más rápido obteniendo con más celeridad el nivel de confort térmico y el mantenimiento del mismo.

Pero partiendo de la idoneidad de la instación para satisfacer el nivel térmico adecuado con respeto a las exigencias del Reglament d'Instalacions técniques e instrucciones técnicas complementarias, que reconocen ambos peritos, en el ámbito de unas condiciones de aislamiento mínimas para una obra de restauración o rehabilitación como la ejecutada por el demandado en la casa o masía de su propiedad - que luego se han demostrado inexistentes, sin conocimiento ni responsabilidad del instalador al respecto - en modo alguno se le puede imputar un incumplimiento contractual, como tampoco por unos golpes en la maquinaria, que o bien fue cambiada o reparada sin que se acrediten deficiencias de funcionamiento ni se haya evaluado una eventual reparación, que no se colige si funciona con normalidad.

Cuarto.- Descartado por tanto el éxito de la excepción de incumplimiento total de la obligación, ha de descartarse también la exceptio non rite adimpleti contractus, o de contrato defectuosamente cumplido en cuanto que la instalación es idónea y adecuada y el hecho de no obtenerse los plenos resultados de la misma obedece al resultado constructivo de la edificación (paredes, techo y suelo) al cual es ajeno el instalador del servicio de calefacción y aire acondicionado y por lo tanto el contrato se cumplió en términos de normalidad, de manera que el complemento de la instalación para incrementar el efecto térmico de la misma o para acelerar el calentamiento de la vivienda tras un período de desocupación, no tiene por qué asumirlo el demandante, como tampoco todo lo que en la contestación a la demanda se califican de reparaciones y medidas correctoras a fin de que el sistema de el resultado y el rendimiento esperado, pues las facturas de "Fustería Vilanna" y de DIRECCION000 C.B.", no obedecen a reparaciones efectuadas tras la ejecución de la instalación para su reparación o mejora, sino a trabajos de paletería y carpintería que se llevaron a cabo durante la ejecución de las obras de la vivienda necesarios para acomodar e instalar el sistema de calefacción y aire acondicionado, que por su naturaleza, ajena al trabajo del frigorista, su coste corría a cargo del comitente, lo cual se desprende del contenido de las facturas y sus conceptos, así como también de las declaraciones de los testigos Sr. Augusto y Sr. Jose Ignacio prestadas en el acto de la vista.

Quinto.- Ahora bien, entre los motivos de oposición de la parte demandada y dentro de las alegaciones desarrolladas en la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, se viene a cuestionar el precio de la instalación, que según se dice es superior al que realmente tiene; cuestión que fue sometida al pertinente dictamen pericial, resultando que según el perito judicial el coste del sistema instalado es de 24.514 euros sin IVA, mientras que el asignado por el demandante es el de 27.256,08 euros sin IVA, del que descontando los 12.000 euros pagados a cuenta por el demandado y los porcentajes de descuento por cliente normal, 7% y adicional por cliente VIP 12%, quedaría un resto pendiente de 13.251,67 euros, con IVA incluído que se reclaman en la demanda.

Puesto que el importe de la instalación valorado por el perito judicial, cuya objetividad queda fuera de dudas, es inferior, concretamente de 24.514 euros sin IVA, resulta que aplicando a esta cantidad los porcentajes de descuento por cliente normal y cliente VIP en la forma cuantificada en la factura librada por el actor (fol. 16), el importe adeudado queda reducido a 7.856 euros más IVA al 16%, es decir, 9.113,01 euros que es lo que se considera adeudado, procediendo por ello la estimación parcial del recurso y de la demanda, con revocación de la sentencia de primera instancia y estimación parcial de los pedimentos de la demanda.

Sexto.- La parcial estimación del recurso con revocación de la sentencia y estimación parcial de los pedimentos de la demanda conlleva la no especial imposición de las costas en ambas instancias, conforme al art. 394.2 y 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL, en nombre y representación de D. Jose Augusto , contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona , dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 259/2007, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimando en parte la demanda formulada por la representacion de D. Jose Augusto contra D. Gabriel , condenamos a este a pagar a dicho demandante la cantidad de 9.113,01 euros más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.