Sentencia Civil Nº 363/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 150/2009 de 15 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00363/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 150/09

Autos nº: 616/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 28 de Madrid

Apelante: Dª Esmeralda .

Procurador: D. JUAN LUIS NAVAS GARCÍA

Apelado: D. Ángel Jesús

Procurador: Dª ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ.

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 363

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A QUINCE DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio número 616/08 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 28 de Madrid.

De una, como apelante, Dª Esmeralda representada por el Procurador D. JUAN LUIS NAVAS GARCÍA.

Y de otra, como parte apelada D. Ángel Jesús representado por la Procuradora Dª ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de veintinueve de octubre de dos mil ocho por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes Dña. Esmeralda contra D. Ángel Jesús , estableciéndose los siguientes efectos y medidas:

1ª) La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio llamados Marcial , Eva y Santiago se atribuye a la madre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores las facultades inherentes a la patria potestad.

2ª) El padre podrá comunicarse y tener consigo a los hijos menores los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 21 horas de la tarde del domingo y una tarde entre semana, que en defecto de acuerdo se establece en la tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas; debiendo efectuarse la entrega y recogida de los menores a través del punto de encuentro, asimismo el padre disfrutará de la compañía de los hijos menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo en defecto de acuerdo los años pares la madre y los impares el padre.

3ª) El padre contribuirá a los alimentos de los hijos en la cuantía de 100 euros al mes por cada uno de los hijos, lo que hace un total de 300 euros mensuales, cantidad que habrá de pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el Indice de Precios de consumo publicado por el Instituyo Nacional de Estadística.

4ª) Serán de cargo de ambos padres por mitad el pago de los gastso extraordinarios de los menores.

Ello sin expreso pronunciamiento sobre costas procesales.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Esmeralda mediante escrito de fecha diez de diciembre de dos mil ocho, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Ángel Jesús mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha cinco de enero de dos mil nueve, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora en proceso de divorcio, se interpone recuso de apelación frente a la sentencia de fecha 29 de octubre de 2.008 , que fija un sistema de contactos entre el progenitor no custodio y los tres hijos comunes menores de edad ordinario o común en el foro, y cuantifica las pensiones alimenticias en beneficio de estos en 100 Ñ mensuales por cada uno de ellos, que totalizan 300 Ñ al mes a cargo del padre.

En defectuosa técnica procesal, se concluye el suplico del escrito de apelación interesando de la Sala se acojan los pedimentos solicitados en demanda inicial, sin deducir otro concreto petitum que la imposición de las costas de la alzada a la adversa, por lo que, a la luz del cuerpo de meritado escrito, suponemos que no es otra cosa lo pretendido que la supresión del régimen de visitas, o alternativamente su reducción a tan solo 4 horas en las tardes de domingos alternos, así como la elevación del importe de las pensiones de alimentos a 120 Ñ al mes por hijo, que totalizarían 360 Ñ mensuales a cargo del apelante.

El Ministerio Fiscal insta la desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, en iguales términos que la contraparte, que solicita además la imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- Al ir referido el primer motivo de recurso al sistema de visitas y comunicaciones establecido entre dos menores de edad y su progenitor no custodio, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo (STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de visitas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.- Atendida esta premisa, del examen detallado de los autos, y en atención a las circunstancias en concreto concurrentes en el caso, consideramos más adecuado en el presente el régimen de visitas diseñado en la instancia entre el padre y los tres menores, Marcial , Eva y Santiago , que la propuesta de supresión o alternativa drástica reducción que deduce la madre, y ello por cuanto en el padre no se acredita ninguna patología ni indicador que aconseje restricciones a los contactos, necesarios a los menores para contar con la adecuada referencia paterna, de cuya presencia se ven privados en lo cotidiano por razón de la crisis, y que es precisa para la consecución de la estabilidad en todo orden, social, personal, familiar o escolar.

Si bien es cierto que no se ha emitido dictamen psicosocial por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, la parte recurrente no ha opuesto objeción alguna a ello, pues no consta recurrida la negativa, ni insistencia en la práctica, ni realizada protesta, ni en la alzada se ha solicitado el desarrollo de dicha prueba para acreditar la inadecuación de la instauración del sistema de contactos, y de tal desinterés no evidenciamos otra cosa que el reconocimiento por parte de la progenitora femenina de que el cumplimiento de las visitas no va a acarrear perjuicio alguno a los hijos menores, ni siquiera se compareció al acto de la vista que tuvo lugar en las actuaciones a 28 de octubre del pasado año para dar explicación cumplida de sus temores.

En tales circunstancias, y habiendo manifestado el padre en el interrogatorio propio la existencia de adecuada relación con los hijos, solo interrumpida por el comportamiento obstaculizador de la madre, no se advierte ahora razón para la interesada supresión o reducción del sistema de contactos paternofiliales, mas allá de las alegaciones vertidas en el escrito generador del proceso o en el de recurso, ayunas de todo sustrato probatorio.

Ello conduce a la desestimación del motivo de recurso, tanto principal como alternativo, tal y como interesan el recurrido y el Ministerio Fiscal, parte pública necesaria, que en este tipo de procesos interviene en interés de los menores exclusivamente, y siendo lo acordado por la Juez "a quo" acorde al bonum filii, así como al artículo 94 del Código Civil , precepto no propicio a limitaciones salvo que concurran graves circunstancias que así lo aconsejen o incumplimientos también graves o reiterados, de obligaciones impuestas en resolución judicial, lo que aquí no acontece. Todo ello sin perjuicio, claro está, de que, de advertirse perturbación o perjuicio para los hijos por razón de los contactos, a instancia de la madre puedan restringirse o suprimirse incluso, previo dictamen psicosocial en tal sentido, en el correspondiente proceso de modificación de medidas, por los cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil , incluso con adopción de medidas cautelares, en su caso.

Ha de ser confirmada en este punto la sentencia apelada al no acreditarse por la recurrente en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor, cuando bien al contrario se ha dado prevalencia al superior interés de los hijos menores.

TERCERO.- Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones alimenticias señaladas en beneficio de los hijos, el motivo de recurso no puede prosperar a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, por cuanto esta Sala considera más ponderado el importe establecido por la Juez "a quo", que el propuesto por la recurrente, como más proporcionado a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de los menores respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Marcial , Eva y Santiago , de 11, 7 y 5 años de edad a esta fecha, como respectivamente nacidos a 23 de octubre de 2.007, 2 de septiembre de 2.001 y 25 de marzo de 2.004, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón que justifique diversos y mayores aportes paternos, en estado de sanidad de los niños, al menos otra cosa no aflora al proceso, y habida cuenta no se acreditan los gastos efectivamente producidos por estos, todos escolarizados en centro de enseñanza pública, disfrutando además de beca de comedor tramitada por el padre, y sin gastos de libros, de donde partimos de los comunes básicos, en los estrictamente nutricionales, calzado, vestido, ocio, médico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público que no constituya extraordinario, así como desembolsos por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, todo ello en función del número de moradores, y concreto nivel de vida de la familia de que se trata en situación, por cierto, de patología matrimonial.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente valorada por la Juez de Primera Instancia.

El demandado no cuenta con otros ingresos que los procedentes de su salario como vigilante, que ascienden a 977 Ñ mensuales netos, sin prorrata de pagas extraordinarias (documentos obrantes a los folios 75 a 80 de autos, consistentes en certificados de imputaciones del I.R.P.F. correspondientes a los ejercicios 2.006 y 2.007, recibos de nómina de abril a septiembre de 2.008, y hoja histórico laboral del demandado, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

A la luz de ello, las pensiones fijadas equivalen al 30 % de sus ingresos, de donde la aportación es ponderada en términos de proporcionalidad conforme se señala reiteradamente por la jurisprudencia, sin que quepa elevar el importe, cuando no lo justifican las necesidades vistas, entrando en colisión con el propio sustento, en una materia en la que los incumplimientos rozan la esfera del derecho penal, ya aplicado a este obligado, y en el que rige el principio de intervención mínima.

Por su parte la progenitora custodio cuenta también con recursos propios procedentes de su trabajo, según nos dice de vigilante de seguridad, que sin apoyo probatorio alguno cifra en 400 Ñ brutos al mes, se encuentra en plena edad laboral y es perfectamente capaz para el trabajo, de donde puede completar carencias que queden al descubierto con la aportación paterna, contribuyendo de manera efectiva y proporcional al ser dos los obligados, deber que le viene impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil .

Por todo lo expuesto, y no acreditado en la alzada aquí tampoco error de valoración de la prueba por parte de la Juzgadora "a quo", ni de interpretación o aplicación del derecho en vigor, ha de ser también desestimado este segundo motivo de recurso, con integra confirmación de la sentencia apelada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

CUARTO.- Pese a ser desestimado el recurso no procede condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Esmeralda , representada por el Procurador D. JUAN LUIS NAVAS GARCIA, contra la sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil ocho, del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid , en autos de divorcio número 616/08; seguidos con D. Ángel Jesús , representado por la Procuradora Dª ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a