Sentencia Civil Nº 363/2009, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 295/2008 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

MERKATARITZA-ARLOKO 1zk BILBOKO EPAITEGIA

BILBAO (BIZKAIA)

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

TELÉFONO: 94-4016687

FAX: 94-4016980

N.I.G.: 48.04.2-05/014948Procedimiento: Inc. concursal art. 154 nº 295/08

Procedimiento de origen: Concurso ordinario 261/05

Descripción de la Pieza: INCIDENTE CALIFICACIÓN Y PAGO CREDITOS CONTRA LA MASA

Deudor: MASECOYA S.A.

Procurador: MARIA JESUS ARTEAGA GONZALEZ

Promotor del incidente: TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

S E N T E N C I A nº 363/2009

En Bilbao (Bizkaia), a veintiocho de mayo de dos mil nueve

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, ha visto los presentes autos incidentales nº 295/2008, derivados del Concurso Ordinario 261/2005, instados por la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, asistido y representado del Abogado del Estado, frente a la Administración Concursal de MASECOYA S.A., asistida del letrado D. IGNACIO BILBAO MANCISIDOR, en el que ha sido parte el Procurador de los Tribunales D. MARIA JESUS ARTEAGA GONZALEZ, asistido de letrado D. FRANCISCO PEREDA SOURROUILLE, sobre calificación de crédito y reclamación de cantidad

Antecedentes

PRIMERO.- Declarado mediante auto de 17 de mayo de 2005 en situación de concurso a MASECOYA S.A., se designó administración concursal y se personaron distintos acreedores.

SEGUNDO.- Tras los trámites pertinentes finalizó la fase común y aprobó convenio el 25 de febrero de 2008.

TERCERO.- Con posterioridad la TGSS presenta demanda incidental en reclamación de crédito contra la masa, reclamando 45.125,84 euros que considera créditos insatisfechos contra la masa.

CUARTO.- Admitida la demanda se dio traslado a la administración concursal, que comparece y se opone. Comparece igualmente la propia concursada, que formula contestación por escrito y se persona en el incidente, personación que es atendida, dando lugar a que mediante providencia se convoque a las partes a vista.

QUINTO.- Llegado tal día y la hora prevista comparecieron las partes y la propia concursada, se ratificó el demandante, aunque disminuyó su pretensión a 35.493,54 euros, y se opusieron administración concursal y concursado. Sobre la excepción de litispendencia se dio audiencia al otro codemandado, se oyó a la actora y fue desestimada en el acto. Se propuso exclusivamente prueba documental que fue admitida y cada uno de los litigantes concluyó, por su orden, sobre los hechos y fundamentos de derecho de sus respectivas pretensiones.

Hechos

PRIMERO.- MASECOYA S.A. declarada en concurso mediante auto de 17 de mayo del año 2005 .

SEGUNDO.- Durante la tramitación del concurso se devengaron créditos contra la masa a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) por importe de 40.351,45 euros.

TERCERO.- MASECOYA S.A. alcanzó un convenio con sus acreedores en este procedimiento concursal, que se aprueba mediante sentencia de 25 de febrero de 2008 .

CUARTO.- CONSTRUCCIONES BIKANI S.L. abonó a la TGSS 40.351,45 euros de la citada deuda contra la masa de MASECOYA S.A., pues adeudaba una cantidad superior, entregándose el resto a la administración concursal.

QUINTO.- Como consecuencia de la actividad inspectora de la TGSS se constató el impago de MASECOYA S.A. de dos capitales coste de trabajadores que tenía empleados, devengados en junio de 2005, por importe respectivamente de 26.882,54 y 5.068,23 euros, y unos intereses impagados de 318,74 euros del mes de mayo de 2005.

SEXTO.- Aprobado el convenio, MASECOYA S.A. ha dejado de abonar a la TGSS la cantidad de 224,03 euros de marzo de 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamento de los hechos probados

El art. 217 de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), aplicable por la previsión de la Disposición Final 5ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ), que establece que la norma adjetiva tendrá carácter de derecho procesal supletorio respecto de la regulación concursal, dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de hechos probados se ha llegado, conforme a los arts. 209.3 y 218 de la LEC , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

El primer hecho probado se constata en los autos y no es objeto de discusión por las partes, que lo admiten.

El segundo hecho probado se ha convenido por los litigantes, y se refleja en la documentación aportada.

El tercer hecho probado lo acredita el doc. nº 2 de la contestación de la administración concursal, que es la sentencia aprobatoria del convenio (folios 101 y ss).

El cuarto hecho probado se constata del acuerdo entre MASECOYA S.A. y CONSTRUCCIONES BIKANI S.L., aportado como doc. nº 6 de la contestación de la concursada (folios 50 y ss) y en la vista, folios 367 y ss, que se ha admitido también por la TGSS que reconoce el abono realizado.

El quinto y sexto hechos probados lo evidencian la certificación de 15 de septiembre de 2008 aportada en la vista, folios 364 y 365, que goza de presunción de autenticidad, que se proclama en art. 7 del RD 1.415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, y por la propia Ley Concursal en su art. 86.2 .

Lo demás se deduce del resto de la prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

SEGUNDO.- Sobre la litispendencia

Aunque sobre este particular ya se ha resuelto en la vista, la protesta de la desestimación de excepción de litispendencia obliga a una breve argumentación escrita. Administración concursal y concursada alegan que el asunto está pendiente de resolución por la Audiencia Provincial, ante la que se apeló la sentencia de 30 de abril de 2007 , dictada en incidente concursal del art. 96 LC nº 367/2006 , de suerte que a su juicio concurre la excepción citada. No puede admitirse su aserto pues el art. 84.2 LC dispone qué se entienden como créditos contra la masa, que son aquellos que se devengan con posterioridad al concurso, y que, en consecuencia, se abonan conforme a las reglas del art. 154 LC , que dispone rotundamente que estos créditos se satisfarán "a sus respectivos vencimientos", con excepción de los créditos del art. 84.2.1º que se abonan "de forma inmediata".

Si la reclamación se concreta a créditos que han nacido después de la declaración de concurso, no puede haber cosa juzgada ni litispendencia por lo que diga una sentencia que califica los créditos anteriores a su declaración, es decir, los concursales. Los créditos devengados después de la declaración de concurso no siguen el régimen de calificación de los créditos concursales. Su abono está previsto en la norma de modo diferente, es decir, no se califican ni privilegian, sino que se abonan a su respectivo vencimiento.

Si el objeto del incidente del art. 96 LC es la calificación, existencia y cuantía de los créditos concursales, no puede haber litispendencia respecto a un incidente como el previsto en el art. 154 LC , que tiene por objeto la calificación y pago de los créditos contra la masa. Los créditos son de distinta naturaleza, y aunque en la sentencia citada se pueda haber hecho referencia a los créditos contra la masa, nunca pudo condenar a su pago. Esto último es lo que solicita ahora la TGSS, por lo que no concurren las identidades precisas conforme a los arts. 421, y por remisión, 222 , de la LEC.

TERCERO.- Créditos contra la masa anteriores al convenio

Sostiene la TGSS que los créditos contra la masa devengados en mayo y junio de 2005 corresponden a dos capitales coste y un resto de interés no satisfecho, lo que supone, en cada caso, 26.882,54 euros, 5.068,23 euros y 318,74 euros. Los demandados mantienen, sin embargo, que el crédito está pagado y extinguido conforme al art. 1.156 Código Civil (CCv ), porque se adeudaba la cantidad de 40.431,45 euros y en auto de 21 de febrero de 2008, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Bilbao en juicio ordinario 1259/2007, se transigió con CONSTRUCCIONES BIKANI S.L. que se abonaría dicha cantidad directamente por esta última sociedad a la TGSS, pagando el resto del precio debido a la concursada.

La TGSS admite el abono, pero explica que se refiere a la deuda contra la masa que existía al aprobarse el convenio. Efectivamente, tal importe se habrá satisfecho por el deudor de la concursada, atendiendo los términos del auto de homologación del acuerdo en el que se pone fin a la reclamación que se había instado contra el mismo. Lo que ocurre es que la deuda ahora reclamada nada tiene que ver con ese importe de créditos contra la masa insatisfechos.

Estos se han abonado por el tercero y han quedado satisfechos. Pero luego, en el ejercicio de las facultades inspectoras a las que alude el art. 92.1 LC, afloran dos capitales coste insatisfechos. Como es lógico, aquél se imputa no al momento en que se aprecia, que coincide con el de la certificación de 15 de septiembre de 2008, sino al mes de junio de 2005, que fue cuando se produce bien la falta de medidas de seguridad, bien la omisión en la cotización que debiera haberse atendido por la empresa.

No hay, como se sostiene por los codemandados, un abono de cantidad que se imputa a crédito concursal. Lo que hay es abono de los créditos contra la masa y constatado el impago del capital coste, y atendida la fecha de su devengo, la aparición posterior de un nuevo crédito contra la masa. Por lo tanto, aunque se hubieran abonado por un tercero los 40.431,45 euros que se debían como créditos contra la masa al aprobarse el convenio, luego aparecen dos capitales coste de 26.882,54 y 5.068,23 euros, que se descubren en septiembre de 2008, y otros 318,74 euros por intereses insatisfechos de lo ya abonado.

La demanda debe por ello ser estimada por esos conceptos y condenar al abono de su importe.

CUARTO.- Créditos posteriores a la aprobación del convenio

La TGSS reclama por un último concepto que se devenga en marzo de 2008, es decir, con posterioridad a la aprobación del convenio del concurso el 25 de febrero de ese mismo año. El convenio sigue vigente, nadie ha pedido que se declare su incumplimiento ni consta su denuncia por el propio concursado. Se trata, por lo tanto, de una cantidad a la que está obligado el deudor que logró mediante el procedimiento concursal alcanzar un convenio con sus acreedores.

Sin desconocer la polémica que a propósito de esta materia se ha planteado en los tribunales, han de analizarse las razones por las que se pretende su inclusión como créditos contra la masa, que ambos demandados discuten radicalmente. Ciertamente en el art. 84.2.5º LC se dispone que son créditos contra la masa "Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales, comprendidas en ellos las indemnizaciones debidas en caso de despido o extinción de los contratos de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso, declare la conclusión del concurso".

En este caso nos encontramos con este supuesto, pues se devenga el crédito como consecuencia de los contratos de trabajo de la sociedad MASECOYA S.A., pero después de aprobado el convenio. La norma dice "hasta" que el juez "apruebe un convenio", límite que también fija en los apartados 2º y 10º del mismo precepto, para otros créditos. Aprobado el convenio, el deudor antes concursado recupera el pleno control de su empresa, desapareciendo la fiscalización de la administración concursal. Pero el límite temporal señalado -hasta la aprobación del convenio-, no puede convertir sin más estos créditos en concursales, pues nada tienen que ver con la generación de la insolvencia que determinó la solicitud de declaración de concurso voluntario, ni están comprendidos en el concepto de masa pasiva que describen los arts. 49, 76, 84.1 y 89 y ss LC.

No son créditos concursales, sino, como se ha defendido por parte de la doctrina, "extraconcursales". No pueden ser asimilados a los concursales, porque nacen a partir de la aprobación del convenio, que es el instrumento ideado por deudor concursado y acreedores para lograr, precisamente, el abono de los créditos concursales. En su generación no ha intervenido la administración concursal, pero tampoco existe una absoluta falta de control, porque tiene que atender las obligaciones que derivan tanto del art. 137 LC , es decir, las previstas en el convenio (en particular la norma se refiere, en el párrafo segundo del art. 100.5 LC , a "los créditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad", que "se satisfarán en los términos fijados en el convenio"), como del art. 42 LC , que le imponen cooperar e informar. Además semestralmente debe informar al juzgado, como señala el art. 138 LC . No obstante el régimen de estos créditos nada tiene que ver con los concursales, y podrían exigirse como si no hubiera concurso, sin someterse a la disciplina del mismo.

Incluso si no se aceptara esta consideración, en todo caso la naturaleza de las obligaciones que se contraen en esta situación de cumplimiento del convenio sería semejante a los créditos contra la masa descritos en el art. 84.2 LC , del que sólo quedan excluidos por la limitación temporal expuesta. Cabría entonces aplicar analógicamente, conforme al art. 4.1 CCv , al concurrir identidad de razón, la regulación de los créditos contra la masa, aunque no lo sean estrictamente. Su cumplimiento se verificaría sin atender a las previsiones del convenio, que usualmente disponen el pago de cantidades determinadas en plazos concretos. Por el contrario los créditos posteriores al convenio, en caso de no ser atendidos, permitirían a cualquier acreedor acudir, sin limitación alguna, a cualquiera de las acciones que le asisten para hacer efectivo su crédito. Es decir, a su respectivo vencimiento como señala el art. 154.2 LC , por lo que se apreciaría la identidad de razón que justifica la analógica aplicación del régimen de los créditos contra la masa.

Por último, la alternativa que proponen los demandados está llena de inconvenientes. Supondría, en primer lugar, que se podrían dejar de abonar los créditos devengados después del convenio para asegurar el cumplimiento de lo pactado. Es decir, podría propiciarse la generación de una insolvencia para superar la anterior, y de paso, incurrir en fraude de ley, pues no parece que la regulación concursal haya querido fomentar semejante tipo de prácticas, ya criticadas por nuestra jurisprudencia (STS 4 de julio 1968, RJ 1968/3614 ). El deudor tiene que atender sus obligaciones, y si no lo hace, es decir, si no puede cumplir con las nuevas que contrae para obtener los recursos necesarios para cumplir el convenio, su obligación, prevista en el art. 142.3 LC , es solicitar la reapertura del concurso con finalidad de liquidación. En el precepto se impone al deudor en esa situación semejante conducta, pues se le conmina, "deberá", si constata la imposibilidad de cumplir no solo con "los pagos comprometidos", sino también con "las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél".

Hay que recordar también que el acreedor contra la masa está expresamente legitimado para instar la declaración de incumplimientote convenio. El art. 140.1 LC dispone que tendrá legitimación para hacerlo "cualquiera acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte...". Como es notorio, en tal caso desaparecería la eficacia novatoria del concurso (art. 140.4 LC ), siendo notables los inconvenientes que todos podrían padecer. De ahí que parezca mucho menos gravoso para todos, y en ese sentido más razonable, permitir que los acreedores que surjan después de la aprobación del convenio puedan reclamar como acreedores no concursales, sin sujeción a la regulación de la Ley Concursal, o en todo caso como acreedores contra la masa, con el fin de lograr la satisfacción de sus créditos, en lugar de forzarles a plantear la declaración de incumplimiento del concurso con sus gravosas consecuencias.

Finalmente lo propuesto por los demandados resulta demoledor para cualquier convenio. No se recordará aquí, por ser suficientemente conocida, la evidente intención legal de favorecer esta forma de solucionar el concurso, preferente a la liquidación. Si la interpretación que proponen los demandados se impone, cualquier agente del mercado medianamente informado dejará de contratar con un acreedor sometido a convenio en los mismos términos que con los demás empresarios. Si su crédito va a tener el mismo trato que los créditos concursales, a pesar de que sirve para atender estos últimos -pues favorece la obtención de recursos precisos para que la empresa pueda atenderlos-, dejará de concederlo. Desaparecerá toda posibilidad de financiación, de entrega de suministros sin pago inmediato y en efectivo, y como consecuencia, probablemente la especie misma del convenio. No cabe, por ello, la restrictiva hermenéutica que se sugiere por los demandados, puesto que ante la falta de previsión expresa, parece más razonable admitir que son créditos extraconcursales que pueden ser reclamados en cualquier momento, como si no hubiera concurso, o si se opta por la analogia legis, conceder a estos créditos el mismo trato que los créditos contra la masa, sin perjudicar su exigibilidad.

Por estas razones se estima también la reclamación del importe del crédito generado con posterioridad a la aprobación del convenio y durante su vigencia.

QUINTO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el art. 196.2 LC , que se remite a la LEC, no se hará pronunciamiento condenatorio sobre las costas al ser esta materia jurídicamente controvertida sobre la que aún no se ha fijado criterio cierto.

Fallo

1.- ESTIMAR la demanda de la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL frente a MASECOYA S.A. y su administración concursal.

2.- CONDENAR a ambos demandados a abonar a la TGSS la cantidad de 32.493,54 euros y su interés legal desde la interposición de la demanda.

3.- NO HACER CONDENA en costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC ).

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.