Sentencia Civil Nº 363/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 382/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00363/2010

ROLLO Nº 382/2010

S E N T E N C I A nº 363

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Guillermo Rosselló Llaneras

En Palma de Mallorca a cinco de octubre dos mil diez

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, bajo el número 402/2008, Rollo de Sala número 382/2010, entre partes, de una como demandada-apelante D. Felix y Dª María Cristina representada por la Procurador Sra. Ferrer y asistida del Letrado Sr. Agustí Cerveró; de otra, como actora-apelada Dª Carolina , D. Justiniano y Dª Francisca , representada por el Procurador Sr. Fco. Arbona y asistida del Letrado Sr. Jose R. Orta Rotger.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. PRESIDENTE DON Carlos Gómez Martínez

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 24 julio 2009, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar sustancialmente la demanda interpuesta pro el Procurador Francisco Arbona Casasnovas actuando en nombre y representación de Carolina , Justiniano y Francisca . Condeno a los demandados Felix y María Cristina , representados por el Procurador Beatriz Ferrer Mercadal, a reponer la fachada lateral izquierda del edificio situado en la CALLE000 nº NUM000 , en concreto, a cerrar el portal de acceso al terrado de la cocina del local de la planta baja, retirar la antena parabólica y los muebles y utensilios de uso de terraza que en el mismo se han ubicado, todo ello con imposición de costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día de hoy.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, que condena a los demandados a "reponer la fachada lateral izquierda del edificio situado en la CALLE000 número NUM000 , en concreto, a cerrar el portal de acceso al terrado de la cocina del local de la planta baja, retirar la antena parabólica y los muebles y utensilios de uso de terraza que en el mismo se han ubicado", constituye el objeto de la presente alzada al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, articula como motivos en los que basa éste, en síntesis, los siguientes:

a) La sentencia vulnera el principio de equidad que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 que sienta doctrina seguida por las Audiencias Provinciales, en virtud de la cual para resolver litigios como el de autos ha de atenderse a la existencia previa y admitida de otras obras, construcciones o alteraciones. En el caso de autos, aduce el recurrente, ha quedado acreditado que la cocina cuya cubierta constituye la terraza de autos, es ilegal y no forma parte del título constitutivo y fue construida hace años cuando los hoy demandantes eran dueños del local.

b) No resultan aplicables al supuesto de autos ni el artículo 7 ni el 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, por cuanto el primero hace referencia a obras en la parte privativa y el segundo a modificaciones que afectan al título constitutivo, supuestos ninguno de los cuales es el de autos.

c) La sentencia es incongruente por cuanto la condena no se ajusta al suplico de la demanda. En éste se solicitaba que se condenase a la demandada a "efectuar las obras que sean necesarias bajo dirección técnica competente para la reposición de la fachada a su estado anterior" y, en cambio, se le condena a reponer la fachada lateral izquierda del edificio situado en la CALLE000 número NUM000 , en concreto, cerrar el portal de acceso al terrado de la cocina del local de la planta baja, retirar la antena parabólica y los muebles y utensilios de uso de terraza que en el mismo se han ubicado", con clara extralimitación respecto de lo pedido.

d) En el suplico de la demanda, al solicitarse, además, que se declare que las obras se han realizado sin consentimiento unánime de los comuneros, se pretende dar la apariencia de la existencia de una Comunidad de Propietarios, lo que no se ajusta a la realidad ya que solo hay dos propietarios, la parte demandante y la demandada.

e) No existe prueba alguna de que los demandados no estén autorizados para utilizar la terraza. Al contrario, la testifical de don Carlos Jesús , anterior propietario del piso, demuestra que él ya hacía uso de la terraza para tender la ropa y como lugar de juego de los niños.

f) El uso de la terraza durante más de veinte años ha supuesto la constitución de una servidumbre de uso continuo y aparente.

SEGUNDO.- Tal como alega la parte apelante, existe una línea jurisprudencial que rechaza la demolición de ciertas obras en fachadas (cerramiento de terrazas) realizadas sin consentimiento unánime de la comunidad, cuando la mayoría de los copropietarios han realizado obras semejantes. La jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ) acude, en tales casos, al argumento de que la configuración no queda alterada ya por las nuevas obras sino que, en realidad, éstas contribuyen a dar uniformidad al aspecto exterior del edificio, y que la demolición podría ser contraria al principio de igualdad en la aplicación de la ley proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española.

Pero dicha doctrina no resulta aplicable al caso de autos, por las siguientes razones:

a) Esta cuestión no fue invocada por los demandados en el momento procesal oportuno, esto es el de la contestación de la demanda. Se trata, pues, de una alegación nueva que no puede ser tomada en consideración para la resolución del presente recurso ordinario, por impedirlo el principio "pendente apellatione nihil innovetur" hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

b) La invocada doctrina jurisprudencial hace referencia a situaciones en las que se parte de una situación de hecho de generalizada modificación de la configuración del edificio. Pero en el caso de autos la modificación es única, sin que exista prueba alguna de que en otro lugar del edificio se hayan llevado a cabo alteraciones semejantes a la constituye el objeto de la pretensión en el presente proceso.

TERCERO.- El artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal se trae a colación en el escrito instaurador de la litis y también en la sentencia de primera instancia por si el supuesto de autos pudiera consistir en una obra realizada en un elemento privativo, cual es la pared interior de la vivienda, que acaba afectado a un elemento común, cual es la fachada lateral del edificio.

Por otro lado, no puede olvidarse que el apartado 1 de dicho artículo, tras referirse a las obras en elementos privativos sometiéndolas a un régimen de dación de cuentas a la comunidad, señala, en su párrafo segundo, que "en el resto del inmueble no podrá hacer alteración alguna".

En modo alguno puede sostenerse, pues, como hace el apelante, que el precepto no resulte aplicable al supuesto contemplado en el presente litigio.

Por su parte, el artículo 12 resulta de plena aplicación al caso de autos, al establecer dicho precepto que las alteraciones "de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes" constituyen modificaciones del título constitutivo; y someter el mismo precepto las autorizaciones para tales cambios al régimen legal establecido para aquéllas. En definitiva, toda obra que afecte a un elemento común constituye una modificación del título constitutivo, por así disponerlo el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal .

CUARTO.- La congruencia de la sentencia viene siendo entendida como la debida correlación o conformidad entre las pretensiones de las partes y el fallo - sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1979 , 27 de noviembre de 1999 y 5 de julio de 2003 , entre otras muchas-. La sentencia del Alto Tribunal de 20 de diciembre de 2006 señala que "la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador pues el órgano judicial debe pronunciarse solo sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela jurídica postulada ("ne eat iudex extra petita partium"), incurriendo en incongruencia con el reconocimiento en su fallo de un efecto o resultado cualitativamente diverso del pretendido por la parte en la tutela de su interés". En este mismo sentido recuerda la sentencia de 20 de diciembre de 2005 que "para identificar el "petitum" ha de atenderse conforme a una constante jurisprudencia ( Sentencias de 28 de marzo de 1967 , 13 de junio de 1980 , 9 de junio de 1989 , 16 de marzo de 1993 y 27 de enero de 1994 , del Tribunal Supremo) al "suplico de la demanda y demás escritos rectores del proceso".

Asiste la razón al apelante cuando sostiene en su recurso que la sentencia de primera instancia incurre en incongruencia "extra petita". En efecto, el suplico de la demanda únicamente se refiere a la fachada instándose en él su reposición al estado previo a las obras. La sentencia impone a los demandados la obligación de retirar elementos que se hallan sobre la terraza (antena parabólica, muebles y otros utensilios de uso de la terraza). La razón de esta divergencia radica en que la jueza "a quo" toma en consideración el cambio de uso de la terraza, consecuencia de la apertura de la puerta, que habría pasado de ser común a ser exclusivo de los demandados. Pero dicha modificación no es objeto de la demanda, que se refiere, exclusivamente, a alteraciones en la fachada lateral del edificio, y solicita lo que es consecuencia de dichos cambios no autorizados: que se reponga la fachada a su estado anterior y se cierre la puerta que da sobre la terraza. En consecuencia, procede estimar en este extremo en recurso de apelación.

Con todo, ha de advertirse que este motivo de apelación es de naturaleza procesal y tiene consecuencias más bien formales por cuanto si se acuerda el cierre de la puerta, como exige el principio de congruencia, carece de sentido que en la cubierta de la cocina, utilizada hasta ahora como terraza, existan muebles y otros utensilios propios de dicho uso.

QUINTO.- Las alegaciones de la apelante sobre la inexistencia de Comunidad de Propietarios formalmente constituida que impediría la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal parecen olvidar el sistema de fuentes en esta materia y la naturaleza imperativa de la ley aplicable a esta propiedad especial.

En efecto, el artículo 396 del Código Civil establece, como primera de las normas que regulan la propiedad horizontal, las disposiciones legales especiales, esto es la Ley de Propiedad Horizontal. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1994 establece la siguiente jerarquía: Artículo 396 del Código Civil, Ley 49/1960 , de Propiedad Horizontal, y voluntad de los interesados manifestada en debida forma.

El Tribunal Supremo ha declarado expresamente la imperatividad de la prohibición derivada del artículo 7 de hacer obras en fachadas del edificio ( STS de 8 de octubre de 1993 ) y del artículo 11, hoy 12 ( STS de 31 de enero de 1987 ).

Si a lo que alude la parte es a que, debido a la falta de título constitutivo, nos hallamos ante una propiedad horizontal de hecho, ello no excluye la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal. Así, el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que dicha norma se aplica: "A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros".

SEXTO.- La tesis del apelante de que el uso continuado de la terraza por parte de los demandados y sus causahabientes ha producido la adquisición de dicho derecho real por usucapión no puede ser admitida, por las siguientes razones:

a) En primer lugar, se trata, otra vez, de una cuestión nueva extemporáneamente traída al proceso. Su toma en consideración en este estadio procesal podría generar indefensión.

b) El artículo 530 del Código Civil define la servidumbre como "un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño". Como es sabido, se acoge en este precepto el tradicional aforismo "nemina res sua servit iure servitude", por cuya virtud resulta esencial para la existencia de toda servidumbre la realidad de dos predios -dominante y sirviente-, así como la diferente titularidad dominical de ambos, de tal suerte que toda servidumbre se extingue automáticamente por el hecho de que los dos predios pasen a pertenecer a un mismo propietario (artículo 546.1 del Código Civil ). Pues bien, los elementos comunes de un edificio dividido por pisos, no son susceptibles de ser objeto de una servidumbre a favor exclusivamente de una parte privativa, por la sencilla razón de que se trata de elementos de los que son copropietarios todos los dueños de los diferentes pisos, tal como claramente se establece en el primer párrafo del artículo 396 del Código Civil y en el artículo 3-b) de la Ley de 21 de julio de 1.960 , y, por ello, están destinados a servir a todos los condueños por derecho propio y no por derecho de servidumbre.

SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, tal como señala el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Se estima en parte el recurso interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Beatriz Ferrer Mercadal, en nombre y representación de don Felix y doña María Cristina , contra la sentencia dictada el día 24 de julio de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma de Mallorca en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia se revoca y deja sin efecto dicha resolución y en su lugar:

Se estima la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don Francisco Arbona Casasnovas, en nombre y representación de doña Carolina , don Justiniano y doña Francisca , contra don Felix y doña María Cristina por lo que se declara que los demandados han llevado a cabo obras estructurales en la fachada del edificio de autos sin la autorización unánime del resto de copropietarios y se condena a los demandados a realizar las obras necesarias, bajo la dirección técnica competente, para reponer la fachada a su estado anterior, así como al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.